MAHKEMESİ :İş MahkemesiDAVA : Taraflar arasındaki, ücret alacağı, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, ikramiye, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil, fazla mesai, prim alacağı ile gece vardiye alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı ... avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 16.06.2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... adına kimse gelmedi. Davalı ... Avukat ... geldi. Karşı taraf adına Avukat ... Behiç Güleç geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı ...'ya ait iş yerinde, diğer davalı .... işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davalı banka bünyesinde çalışanlara ödenen ücret ve diğer sosyal hakların davacıya da ödenmesi gerektiğini, işçilik alacaklarının ödenmedi??ini, iş yerinde müvekkiline baskı ve psikolojik taciz uygulandığını ileri sürerek, fark ücret, yıllık izin, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma, ikramiye, temettü, prim, gece vardiyası tazminatı, kasa tazminatı, yıpranma tazminatı ve manevi tazminat alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı ... vekili, davacının müvekkili bankanın işçisi olmadığını, diğer davalı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin kanuna ve yönetmeliklere uygun olduğunu, davacının taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.Davalı ... vekili, davacının müvekkili şirket işçisi olarak çalıştığını, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olmadığı, davacının taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 3. maddesinde, destek hizmeti kuruluşu tanımlanmış;aynı Kanunu'nun 35. maddesinde, bankaların destek hizmeti alabilecekleri konular hakkında düzenlemelere yer verilmiştir. 01.11.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Bankaların Destek Hizmeti Almalarına Ve Bu Hizmeti Verecek Kuruluşların Yetkilendirilmesine İlişkin Yönetmelik ve 05.11.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Bankaların Destek Hizmeti Almalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri ile destek hizmeti hakkında usul ve esaslar düzenlenmiştir. Sözü edilen düzenlemelerdeki sınırlamalara uygun şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması durumunda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.Somut olayda, mahkemece, 10.12.2013 havale tarihli bilirkişi kurulu raporuna itibarla, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, bilirkişi kurulu raporunda yer alan değerlendirmeler uyuşmazlığın çözümünde yetersizdir. Öncelikle, salt davalı bankanın davalı şirkette ortak olması asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermez. Diğer taraftan, davacının işyerinde yürüttüğü iş bakımından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilir olup olmadığı hakkında, yukarıdaki paragrafta bahsi geçen 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun ilgili hükümlerinin ve konu hakkındaki yönetmelik hükümlerinin nazara alınmaması da hatalıdır. Dosyaya sunulan, 30.06.2006 tarihli iş müfettişi raporunda, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu görüşü açıklanmış ise de, muvazaa tespitine ilişkin iş müfettişi raporunun kesinleşmesi ve sonuçlarına ilişkin düzenlemeler, 26.05.2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'la, 4857 sayılı İş Kanunu'nda değişiklik yapılması suretiyle kabul edilmiştir. Bahsi geçen düzenlemelerin yürürlükte olmadığı bir tarihte hazırlanan iş müfettişi raporunun, eldeki dava açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Anılan sebeple, iki adet bankacılık alanında uzman bilirkişi ve bir serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişiden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle, işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak, öncelikle davacının iş yerinde yürüttüğü iş tespit edilmeli ve bu iş açısından, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 35. maddesiyle birlikte, destek hizmeti alımı usul ve esaslarını düzenleyen yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurularak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulup kurulmadığı belirlenmeli; ayrıca muvazaaya dayalı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Yapılacak değerlendirme sonrasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulmadığının veya muvazaaya dayalı olduğunun anlaşılması halinde, yine aynı bilirkişi kurulu marifetiyle iş yeri kayıtları incelenerek, davacıyla benzer veya aynı işi yapan davalı banka bünyesinde çalışan işçi olup olmadığı sorunu çözümlenmeli; davalı banka bünyesinde çalışan davacının emsali işçi bulunduğunun tespit edilmesi halinde, emsal işçiye ödenen ücret ile diğer mali haklar belirlenmeli ve neticeye göre hesaplama yapılmalıdır.Taraflar arasında çözümlenmesi gereken bir diğer uyuşmazlık, davacının eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, benzer işi yapan davalı banka çalışanlarıyla davacı arasında ücret ve özlük hakları bakımından farklılık olduğu gerekçesiyle, davacının eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hak kazandığı mütalaa edilmiştir. Mahkemece mütalaa doğrultusunda eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulmadığının veya muvazaalı olduğunun kabul edilmesi ihtimalinde, söz konusu kabul yargı kararına dayandığı gibi davalı bankanın aynı işi yapan emsal işçisi de bulunmamaktadır. Bu halde, uyuşmazlığa konu dönemde kayden alt işveren bünyesinde çalışan işçi bakımından, eşit işlem borcuna aykırı davranıldığından söz edilemez. Anılan sebeple, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hak kazanma şartları oluşmadığından talebin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, makine tazminatı adı altında hesaplanan alacağın, mahkemece hüküm sonucunda, “kasa ve yıpranma tazminatı” ifadesiyle hüküm altına alınmış olması hatalıdır. Davacının, manevi tazminat talebi hakkında ileri sürdüğü temyiz itirazlarına gelince, dosya kapsamına göre, mahkemece manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi isabetli olup, davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine, davalı ...A.O. yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.