Mahkemesi : Muğla 1. Asliye Hukuk (İş) MahkemesiTarih : 26.12.2005No : 966-781 Davacı, yapılan işlemlerin doğru olmadığını, sadece ihale bedeli üzerinden hesaplama yapılmasının yanlış olduğunun ileri sürerek 2004/10 sayılı komisyon kararının iptaline karar verilmesini istemiştir.Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.Dava, davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir. Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir. Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de; Kurumun re’sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin D. K. İzmir Bakım Onarım ve istihkam Komutanlığı- A.E. Tesisatı İnşaatı işini 18.11.1999 tarihli emanet usulü sözleşme ile üstlendiği, davalı kurumca 14.381.99 YTL eksik işçilik bildirimi bulunduğu tesbit edilerek 5.105.61 YTL ek prim 30.10.2004 tarihi itibariyle 20.597.31 YTL gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davacı şirketçe yapılan itirazın 10.11.2004 tarihli Komisyon kararı ile reddedilmesi üzerine bu davanın açıldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık A.Teknik Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 10.12.1993 tarihli 83989 ve 83968 nolu, GLM A.Ş. tarafından düzenlenen 24.12.1999 785546 nolu, İ. A.Ş. tarafından düzenlenen 11.12.1999 tarihli 119429 nolu faturaların bu iş ile ilgili olup olmadığı, adı geçen şirketlerin faturaya konu iş için davalı kuruma, işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı noktasındadır. İtiraz komisyonu 10.11.2004 tarihli kararında işçilik içermeyen faturaların ve ihale konusu işin noksansız geciçi kabulünün yapıldığı tarihten sonra tanzim edilmiş faturaların dikkate alınmadığı bildirilmiş ise de mahkemece hükme esas alınan 26.9.2005 tarihli bilirkişi raporunda bu faturaların değerlendirmeye alındığı, ayrıca A. Firması tarafından düzenlenen 10.12.1999 tarihli iki adet fatura ile İ. A.Ş. tarafından düzenlenen 11.12.1999 tarihli faturanın müfettiş raporunda yer almadığı görülmektedir. Yapılacak İş; ihale konusu işlere özelikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptanmasını bilen T.Havalandırma ve Klima tesisatı işlerinden anlayan bilirkişiler ile bir mali müşavir bilirkişininde bulunduğu bilirkişi heyeti oluşturularak öncelikle davacı tarafça dosyaya ibraz edilen ve davalı kurumca değerlendirmeye alınmayan bu faturaların gerçekte yapılan işe uygun olup olmadığını, davacının ve adı geçen şirketlerin noterce tasdikli yevmiye defterinde bu iş için kayıtlı olup olmadıklarını, işin bitiş tarihi ile fatura tarihlerinide gözetmek suretiyle tesbit etmek, faturaların işçilik içerip içermediğini, işçilik içeriyor ise bu faturaları düzenleyen firmalarca davalı kuruma işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığı belirlenmek, işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yönleri, işin büyüklüğünü, tamamlanma süresini istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri dikkate alarak gerçek biçimde işçilik oranını veya miktarını bilirkişilere tesbit ettirerek bundan sonra varılacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkatı alınmaksızın bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sonuca varan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Diğer yandan dava sonucu itibariyle davalı şirketin davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı borcunun bulunmadığının tesbiti istemine ilişkin olup, Mahkemece bu yönde bir karar verilmeksizin komisyon kararının iptali ile yetinilmiş olması da kabul şekli bakımından hatalı olmuştur. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.7.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.