MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 13. İş MahkemesiTARİHİ : 11/07/2013NUMARASI : 2013/281-2013/370Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle 137.853.69.-TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan R. Yapı Tur. San. ve Tic. Şti.'den alınarak davacıya verilmesine diğer davalı hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan R. Yapı Tur San. Ve Tic. Ltd. Şti.vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/07/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan R. Yapı Tur.San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat S. S. Ö. geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.K A R A R1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, göre, temyiz eden davalı R. Yapı San Tic Ltd Şti vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,2- Dava 10.09.2005 tarihinde meydana gelen trafik iş kazası sonucu %35,00 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Mahkemece verilen 23.11.2009 günlü kararın davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmesi ile Dairemizce yapılan inceleme sonunda; davalılardan S.S. Ekşioğlu Safioğlu Tolgahan Sitesi Konut Yapı Kooperatifinin inşaat işini tamamen davalılardan R.-Yapı İnş. Tur San Dış Tic Ltd Şti'ne devrettiği, böylece işin anahtar teslimi suretiyle devrinin söz konusu olduğu işin bir bölümü yerine, tümüyle devrolunduğu durumda işi devreden kişinin işverenlik sıfatı ortadan kalkacağından sorumluluğuna gidilemeyeceği, bu nedenle davalı kooperatife işveren olduğundan bahisle %15 kusur izafe eden 21.01.2009 tarihli kusur raporunun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, gerçek ücret yerine tanık beyanları ile asgari ücretin 3,68 katı ücret aldığının kabul edilerek tazminatın hesaplandığı hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının isabetsiz olduğu, davacının yaşı, eğitim durumu, mesleki kıdemi ve yaptığı iş belirtilerek ilgili meslek odasından olay tarihinden müzekkerenin yazıldığı tarihe kadar emsal işçinin alabileceği aylık net ücretin sorularak, bildirilen ücret esas alınarak maddi tazminatın yeniden hesaplatılması gerektiği ve davacı müteselsil sorumluluğa dayanarak dava açtığından dava dışı kişiye ait kusur oranının maddi tazminat hesabında davacı lehine dikkate alınmamasın isabetsiz olduğundan bahisle bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma ilamına uyularak, yapılan yargılamada yeniden kusur ve hesap raporları alarak Davalı Kooperatife yönelik davanın reddine, hesap bilirkişi raporunda İstanbul Ticaret Odası ile A. İş Sendikası ve Ö.A. İş Sendikası tarafından bildirilen ücretlerin asgari ücrete oranlarının ortalamasını almak suretiyle net asgari ücretin 1,91 katı ücretle tazminatın hesaplandığı hesaplama esas alınarak maddi tazminat isteminin kabulüne, önceki gibi manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.Yerel mahkemenin manevi tazminata ilişkin kararı isabetli olup esasen bozma dışında kalmıştır.Maddi tazminatta ise hesaba esas alınacak ücretin belirlenmesinde ve hataya düşüldüğü görülmektedir.Kusurun aidiyeti ve oranı ile davacının meslekte kazanma güç kayıp oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesinde esas alınacak ücrete ilişkindir. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davalı işverene ait işyerinde toplu sözleşme uygulaması olmadığından sendikaların bildirdiği ücretlerin gerçek ücretin belirlenmesinde esas alınamayacağı, yapılan işin niteliğine göre Ticaret Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı açıktır. Öte yandan 01.01.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5615 sayılı yasanın 2.maddesiyle değişik 193 sayılı gelir vergisi kanununun Asgari geçim indirimi başlıklı 32.maddesine göre “Ücretin gerçek usulde vergilendirilmesinde asgarî geçim indirimi uygulanır. Asgarî geçim indirimi; ücretin elde edildiği takvim yılı başında geçerli olan ve sanayi kesiminde çalışan 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan asgarî ücretin yıllık brüt tutarının; mükellefin kendisi için % 50’si, çalışmayan ve herhangi bir geliri olmayan eşi için % 10’u, çocukların her biri için ayrı ayrı olmak üzere; ilk iki çocuk için % 7,5 diğer çocuklar için % 5’idir. Gelirin kısmî döneme ait olması halinde, ay kesirleri tam ay sayılmak suretiyle bu süreye isabet eden indirim tutarları esas alınır. Asgarî geçim indirimi, bu fıkraya göre belirlenen tutar ile 103 üncü maddedeki gelir vergisi tarifesinin birinci gelir dilimine uygulanan oranın çarpılmasıyla bulunan tutarın, hesaplanan vergiden mahsup edilmesi suretiyle uygulanır. Hal böyle olunca olay tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlanarak bu oran dahilinde bilinen dönemdeki ücretlerinin tespit edildiği durumlarda asgari geçim indirimli asgari ücretin tespit edilen oran dahilinde artırılması durumunda, asgari geçim indiriminin de aynı oranda artırılması söz konusu olup böyle bir asgari geçim indirimi uygulamasının yasal olarak mümkün bulunmadığı ortadadır. Hal böyle olunca her yıl için asgari geçim indirimsiz asgari ücretin tespit edilen katsayı oranında artırılmasından o yıl için geçerli asgari geçim indiriminin uygulanarak bilinen dönem ücretlerinin tespiti yerine asgari geçim indirimli ücretlere katsayı uygulanarak net ücretin fazla çıkarılması isabetsiz olmuştur.Yapılacak iş uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda davacının yaşı, eğitim durumu, mesleki kıdemi ve yaptığı iş belirtilerek ilgili meslek odasından olay tarihinden müzekkerenin yazıldığı tarihe kadar emsal işçinin alabileceği aylık net ücreti her yıl için ayrı ayrı sormak, ilgili meslek kuruluşu tarafından bildirilen ücret esas alınarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda maddi tazminatı yeniden hesaplatmak, Kurum tarafından bildirilen ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir bölümünü şimdiki gibi hesaplanan tazminattan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan ve özellikle tazminat hesabında esas alınacak ücretin belirlenmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davalılardan R. Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davalılardan R. Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına takdir edilen 1.100.00.TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan R. Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, 08/07/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.