MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 10. İş MahkemesiTARİHİ : 26/09/2013NUMARASI : 2013/82-2013/332Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle 51.324,04 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/07/2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat N. Y. ile davalı vekili Avukat K. G. A. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.K A R A R1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,2-Dava 02.09.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 28,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Mahkemece maddi tazminat isteminin kabulüne manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne ilişkin 29.12.2011 günlü kararın davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazları reddolunarak, davacının tazminat hesabının gerçek ücretle yapılması gerektiği, toplu sözleşme uygulaması olmayan işyerinde sendikanın bildirdiği ücretlerin emsal olarak alınamayacağı, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretlerin sorulup, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretleri araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücreti belirlenerek işçinin tazminatının hesaplanması gerektiği, kabule göre de ıslahla birlikte davacının maddi tazminat istemi 21.324,04-TL olduğu halde 26.324,04-TL maddi tazminata karar verilerek talebin aşıldığından bahisle bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda 21.324,00-TL maddi ve önceki gibi 30.000,00-TL manevi tazminat karar verilmiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.Mahkemece bozma öncesinde de dosyada mevcut bulunan Tüm Asansör Sanayici ve İşadamları Derneğince asansör yedek parçaları imalatında çalışan pres ustası için bildirdiği ücretle tazminatın hesaplandığı hesap bilirkişi raporu hükme esas alınmış ise de varılan bu sonuç hatalı olmuştur. Bozma ilamına uyulmakla lehine karar bozulan taraf bakımından usuli kazanılmış hak oluşacağı ve mahkemece uyulmasına karar verdiği bozma kararı doğrultusunda değerlendirme yapılmak gerekeceği Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamalarındandır. Uyulmasına karar verilen bozma ilamında; Davacı işçinin, pres operatörü olarak çalıştığı ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücret ile çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorulup, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırılmak suretiyle belirlenecek gerçek ücretle tazminat hesabının yapılması gerektiği belirtilmiştir. Tüm Asansör Sanayici ve İşadamları Derneğince bildirilen emsal ücret bozmaya konuş kararın temyiz incelemesi sırasında dosya içerisinde mevcut bulunup yeterli görülmemiştir. Öte yandan işyerinde yalnızca asansör yedek parça imalatının yapılmadığı belirgin bulunmasına göre da belirtildiği üzere, Tüm Asansör Sanayici ve İşadamları Derneğinin emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı açıktır.Yapılacak iş; davacı işçinin, pres operatörü olarak çalıştığı ve bu nitelikteki bir işçinin asgari ücret ile çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen ilk peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve davacının ilk hükmü temyiz etmemesi nedeni ile davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklarda korunarak oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.Davacının temyizine gelince; Davacının maddi tazminat davasının fazlayı talep hakkını saklı tutarak 5.000,00-TL istemli olarak açıldığı ve yargılama sırasında maddi tazminat isteminin ıslah suretiyle artırıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık ıslahen artırılan maddi tazminat miktarı ile ıslahen artırılan miktarın 16.324,04 TL olduğuna ilişkin bozma kararına uyulmakla bunun davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.Davacı vekili 02.11.201 tarihli ıslah dilekçesinde sigorta ödemeleri düşüldüğünde karşılanmayan maddi zararı 26.324,04-TL olduğunu ve dava dilekçesindeki 10.000,00-TL’lık talebi düşüldüğünde 16.324,04-TL için davasını ıslah ettiğini açıklamış ve sonuç olarak 26.324,04-TL maddi tazminatın tahsilini istemiştir. Davacının istemi sonuç olarak 26.324,04-TL maddi tazminatın tahsilidir. Islah dilekçesinin içeriğinden bu husus açıkça anlaşılmaktadır. Harçlar Kanunun 28/1 maddesi dikkate alındığında yatırılan harcın 26.324,04-TL’lık istemi karşılar miktarda olduğu açıktır. Bu duruma göre davacının ıslahen artırdığı miktarın 16.324,04-TL giderek maddi tazminat talebinin 21.324,04-TL olduğuna ilişkin Dairemiz değerlendirmesinin maddi hataya dayalı olduğu ortadadır. Öte yandan maddi hataya dayalı bozma kararlarına uyulmasının usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı bunun usuli kazanılmış hakkın istisnaları arasında bulunduğu, Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Hal böyle olunca davacının maddi tazminat talebinin 26.324,04-TL olduğunun kabulü gerekirken maddi hataya dayalı bozma ilamına uyularak 21.324,04-TL maddi tazminat karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, davacı ile davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine,08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.