MAHKEMESİ :Kadastro MahkemesiTaraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine vekili ve aslî müdahil Orman Yönetimi vekili ile aslî müdahil ... ve bir kısım dahili davalılar ...... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:K A R A RKadastro sırasında ... Köyü, 121 ada 90 parsel sayılı 5765,01 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ..., ..., ... ve ... adına; 121 ada 134 parsel sayılı 4987,55 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı ... adına; 102 ada 11 parsel sayılı 556,65 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden ev ve bahçe niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı ..., ..., ... ve ... adına; 107 ada 53 parsel sayılı 1490,34 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ..., ..., ... ve ... adına; 107 ada 108 parsel sayılı 7.198,35 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ..., ..., ... ve ... adına; 107 ada 62 parsel sayılı 1.961,74 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı ... adına; 107 ada 109 parsel sayılı 3.202,24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ... ve ... adına; 107 ada 110 parsel sayılı 9.56,52 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ... ve ... adına; 107 ada 112 parsel sayılı 654,79 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ..., ..., ..., ... ve ... adına; 108 ada 10 parsel sayılı 676,40 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ... ve ... adına; 118 ada 35 parsel sayılı m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar ..., ..., ... ve ... adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, 101 ada 29, 102 ada 3 ve 13, 107 ada 62, 109, 110 ve 112, 108 ada 5 ve 10, 121 ada 134 parsellere yönelik, taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmış; bu dava ile 102 ada 11, 107 ada 53, 108 ve 112, 118 ada 35 ve 121 ada 90 parsellere yönelik, taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla açtığı 2006/1327 E. sayılı davanın mahkemenin 2006/1305 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş; 2006/1305 E. sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda, 102 ada 11, 107 ada 53, 62, 108, 109, 110 ve 112, 118 ada 35, 108 ada 10, 121 ada 90 ve 134 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın tefrikine karar verilmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davacı Hazinenin davasının kısmen kabulüne kısmen reddine; müdahil davacı - davalı ...'un talebinin kabulüne; 121 ada 134 nolu parselin kadastro tesbitinin iptali ile orman niteliğiyle davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline; 107 ada 112 nolu parselin kadastro tesbitinin iptali ile 1/4 hissenin ..., 1/4 hissenin ..., 1/4 hissesinin ..., 1/4 hissenin ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 121 ada 90, 102 ada 11, 107 ada 53 ve 108, 118 ada 35 nolu parsellerin davalılar ..., ..., ... ve ... adına aynı vasıflarla 1/4'er hisse ile tesbit gibi tesciline; 108 ada 10, 107 ada 109 ve 110 nolu parsellerin tespit malikleri ... ile ölü ...'un dosyada mevcut nüfus kaydına göre hesaplanan toplam payının 16 pay kabul edilerek, 8 payın ..., 1 payın ... Bozkurt, 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ... adına tespit ve tesciline, 107 ada 62 nolu parselin tespit maliki ölü ...'un dosyada mevcut nüfus kaydına göre hesaplanan toplam payının 8 pay kabul edilerek, 1 payın ... ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ..., 1 payın ... adına tesbit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine vekili, aslî müdahil Orman İdaresi vekili ve aslî müdahil ... ve bir kısım dahili davalılar ... Bozkurt ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış ve 04/03/2006 - 03/04/2006 tarihleri arasında ilân edilmiş arazi kadastrosu vardır.Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; müdahil Orman Yönetimi müdahale dilekçesinde hangi parseller yönünden davaya müdahale ettiğini bildirmemiş, mahkemece de hangi parseller yönünden müdahale edildiği sorulup açıklattırılmamıştır. Mahkemece sadece 121 ada 134 ve 90 parsel sayılı taşınmazlar yönünden orman araştırması yapılmıştır. 121 ada 134 ve 90 parsel sayılı taşınmazların memleket haritasındaki görünümleri ve dosyadaki fotoğraflar incelendiğinde, iki parselle ilgili bilirkişi raporunun çeliştiği görülmektedir. Ayrıca, diğer parsellerle ilgili Hazine, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiası ile dava açtığından, taşınmazları gösterir geniş kadastro paftası getirtilmediğinden sınırlarında orman olup olmadığı anlaşılamadığı gibi, bu parseller yönünden orman incelemesi de yapılmamıştır. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz. Bu nedenlerle: öncelikle müdahil Orman Yönetiminin hangi parseller yönünden davaya müdahale ettiğinin sorulup açıklattırılması, çekişmeli taşınmazları, komşuları ve geniş çevresini gösterir orjianal kadastro paftası, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.Dava konusu taşınmazların orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli taşınmazlara komşu, yakın komşu parseller ve geniş çevresini gösterir arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile aşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile M.K.’nun 713. maddesine dayanılarak açılan davalarda dava tarihinden, kadastro tespitine itiraz davalarında ise tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 - 25 yıl önceki, iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir harita - kadastro (jeodezi ve fotogrametri) mühendisi ile üç orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazların 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazların konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazların gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin; 1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği, madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C ve D bentleri kapsamında kalan yerler),2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla kazanılamaz. H.G.K.nun 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.), 4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması, 5) Kadastro tesbit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.), 7) Dava konusu taşınmazların veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tesbit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları), 9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer, d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca; a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği konusunda jeoloji mühendisinden de ayrıntılı rapor alınmalı, b) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,c) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, d) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin tüm parsellere yönelik temyiz itirazlarının, müdahil Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının, müdahil/davalı ... ile bir kısım dahili davalılar ... ve arkadaşları vekilinin 121 ada 134 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harçlarının istek halinde Orman Yönetimine ve gerçek kişilere iadesine 22/01/2013 günü oybirliğiyle karar verildi.