MAHKEMESİ :Ilgın Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ :8.5.2007NUMARASI :Esas no:2006/156 Karar no:2007/197Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.1-Davacı İrfan’ın katılma yoluyla temyizinin kaydı ve harcı olmadığından incelenmesine yer olmadığına,2-Davalının temyizine gelince;Mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. (4722 S.K. md.17)a-Dava vasiyetnamenin iptali olmazsa tenkis isteğine ilişkin olup, mirasbırakan Abdurrahman’ın eşi Güllü ve oğlu İrfan tarafından açılmıştır. Dava açıldığı tarihte davacılar arasında mecburi dava arkadaşlığı yoktur. Davacı Güllü davadan sonra 1.5.2000 tarihinde vefat etmiş, tek mirasçısı olarak diğer davacı İrfan’ı bırakmıştır.743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 539. maddesi gereğince mal ve haklara ilişkin mirasbırakanın açmış olduğu davalara mirasçılar devam edebilirler. Mahfuz hisse sahibi mirasçının tenkis davası açtıktan sonra ölümüyle mirasçıları onun davasına devam ederler (HGK. 27.3.1968 tarih 2/336-177)Davacı İrfan mirasbırakan Güllü tarafından açılan davayı külli halef olarak devam ettirmiş, mahkemece hem Güllü hem de İrfan yönünden karar verilmiştir.Dava Güllü yönünden 23.10.1996 tarihinde müracaata kalmış ve vekili tarafından 21.11.1996 tarihinde yenilenmiştir. Dava 2. kez 18.2.2004 tarihinde müracaata kalıp 1.3.2004’de yenilenmiş, 3. kez 21.4.2004 müracaata kalıp 21.4.2004’te aynı gün yenilenmiştir.Güllü tarafından açılan ve külli halefiyet yoluyla davacı İrfan tarafından devam edilen, dava yönünden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409/son madde koşulları gerçekleşmiştir. Güllü’nün davası yönünden açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.b-Davacı İrfan’ın kabul edilen davası yönünden temyiz incelemesine gelindiğinde; sabit tenkis oranı belirlenerek aynen taksimi mümkün olup olmadığı belirlenmeden tercih hakkının kullanılması doğru değildir. #Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.454) Miras bırakanın Medeni Kanunun 453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.#Mutlak olarak tenkise tabi Tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 507. maddesinin 1,2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni kanunun 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.#Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.#Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.c-Kabule göre de;Davalı İsmet dava tarihinde ergin olmadığı için davada annesi Nazire tarafından temsil edilmiş ve yargılama sırasında ergin olmuştur. Davalı gözüken Nazire’nin taraf sıfatı yoktur. Bu yön nazara alınmadan yargılama gideri ve ücreti vekaletten davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulması doğru değildir.SONUÇ: Hükmün 2. bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA, usuli kazanılmış hakların dikkate alınmasına, bozma sebebine göre vekalet ücreti ve yargılama giderine yönelik temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.