MAHKEMESİ :Manavgat 1. Asliye Hukuk (Aile) MahkemesiTARİHİ :24.11.2009NUMARASI :Esas no:2009/46 Karar no:2009/795Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur tespiti, nafakalar ve tazminatlar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.1-Toplanan delillerden; birlik görevlerini yerine getirmeyen, eşinin eşyalarını dışarı atan, başka bir kadınla yaşayan davacı koca boşanmaya neden olan olaylarda tam kusurludur. Davalı kadının davayı kabulü hukuki sonuç doğurmaz.Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2) Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.2-Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı kadın ve velayeti anneye bırakılan müşterek çocuk ... için takdir edilen nafakanın dava tarihinden kararın kesinleşme tarihine kadar tedbir, bu tarihten sonra kadın için yoksulluk, çocuk için iştirak nafakası olduğunun tabii bulunmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. b-Velayeti davalı anneye verilen müşterek çocuk ... , 1995 doğumlu olup idrak çağındadır. Mahkemece tespit edilen beyanında babasını istediğini beyan etmiştir. Halen de baba yanındadır. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6.maddesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12.maddesi gözönüne alınıp müşterek çocuk ... velayetinin babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/b bendinde gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre müşterek çocuk .... için takdir edilen iştiriak nafakasına yönelik temyizinin incelenmesine yer olmadığına, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin ise yukarıda 2/a bendinde gösterilen nedenlerle ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.