MAHKEMESİ :Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ :27.3.2008NUMARASI :Esas no:2004/189 Karar no:2008/74Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm tenkis hakkındaki hüküm yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.Toplanan delillerden davaya konu 1670 ada 18 parselde bulanan gecekondunun mirasbırakana, taşınmaz mülkiyetinin ise Ankara Büyükşehir Belediyesine ait olduğu, mirasbırakan adına 14.5.1986 tarihli tapu tahsis belgesi düzenlendiği ve bu hususun 6.5.1986 tarihinde tapuda beyanlar hanesinde gösterildiği, mirasbırakanın ise 26.7.2002 tarihinde bu yeri davalıya sattığı anlaşılmaktadır.Tereke resen araştırılır.Tasarruf nisabının aşılıp aşılmadığı terekenin tamamı üzerinden hesaplanır. Mirasbırakanın sağlararası karşılıksız kazandırmaları, tenkise tabi oldukları ölçüde, tasarruf edilebilir kısmın hesabında terekeye eklenir. (TMK.md.508) Tapu tahsis belgesi bir mülkiyet belgesi değil yalnızca fiili kullanmayı belirleyen zilyetlik belgesidir. İlgilisine ancak kişisel hak sağlayabilir ve salt tahsis belgesinin varlığı tahsis edilen yerin tahsis edilen kişi adına tescilini sağlayamaz. (HGK.4.12.1996 gün 1996/14-763-864 sayılı kararı)Mirasbırakan tarafından davalıya yapılan 26.7.2002 tarihli satış sözleşmesi; taşınmazın maliki olmaması,tahsis belgesinin ayni hak sağlamaması nedeniyle zemini (arsayı) kapsadığı kabul edilemez. Öte yandan davalı cevap dilekçesinde ve yargılamada mirasbırakan tarafından davacılara karşılıksız kazandırmalar yapıldığını ileri sürmüştür. Yine tanıklar beyanlarında mirasbırakanın 2-3 gecekondusu olduğu, İstanbul'da evinin de bulunduğunu açıklamışlardır.Gerçekleşen bu durum karşısında mahkemece mirasbırakanın terekesi doğru ve tam olarak belirlenmeden ve 1670 ada 18 parsel zemin değerinin tereke hesabına alınarak hatalı şekilde tenkis hesabı yapılması doğru değildir.Tenkis davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası karşılıksız kazandırmaların yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile, (iadeye) denkleştirmeye (TMK.md.669) ve tenkise tabi (TMK.md.514, 565 ) olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri , terekenin yazımı , mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (TMK.md.507) Miras bırakanın Türk Medeni Kanununun 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Türk Medeni Kanununun 565, maddesinin 1,2 ve 3 fıkrasıNda gösterilenler) veya saklı payı ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Türk Medeni Kanununun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek, davalı saklı paylı mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan saklı paydan fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları, en sonda da kamu yararına yapılan kazandırmaları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla orantılı sorumluluk kuralı gözetilmelidir.Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (TMK.md.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. O zaman davalıdan tercihi sorulmak, sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, mirasın açıldığı gündeki değerleri, o günden karar gününe kadar geçen süre içindeki toptan eşya fiyat endeksleri ile, bu süre içinde oluşan nitelik ve imar değişikliği gibi fiyata etkili özel unsurlar ve hakkaniyet kuralları dikkate alınıp, değer hakim tarafından belirlenmeli ve davalıya fazla verilen bölümün değerinin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.