MAHKEMESİ :İstanbul Anadolu 5. Aile MahkemesiTARİHİ :6.3.2013NUMARASI :Esas no:2010/1044 Karar no:2013/126Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından kusur belirlemesi, tazminatlar ve kişisel ilişki yönünden; davalı-davacı (kadın) tarafından ise kusur belirlemesi, nafakalar ve tazminatların miktarı ve kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:1-Davacı davalı (koca)'nın kabul edilen boşanma davası yönünden; Davacı-davalı (koca) 'nın eşine fiziksel şiddet uyguladığı, hakaret ettiği, müşterek çocuğun kendisinden olmadığını iddia ettiği ve güven sarsıcı davranışlarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı-davacının ise kusurlu bir davranışının varlığı ispatlanamamıştır.Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2) Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacı-davalı kocanın tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalı-davacı kadına atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. 2-Tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir. b)-Davalı-davacı (kadın) 3.8.2009 tarihli davası ile kendisi ve müşterek çocuk yararına tedbir nafakasına hükmedilmesi istemiyle dava açmış olup her iki dosya davacı-davalı (koca)'nın açtığı boşanma davası dosyası üzerinde birleştirilmiş ve birleşen dosya bu dosya arasına da konulmuştur. Davalar birleştirilse dahi her dava bağımsızlığını korur ve yargılama sonucunda birleşen her dava ile ilgili ayrıca hüküm kurulur. Ne var ki mahkemece davalı-davacı kadının tedbir nafakasına yönelik davası ile ilgili esasa dair bir karar verilmemiştir. Bu husus usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.c)Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur dereceleri, paranın alım gücü, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaat dikkate alındığında davalı-davacı kadın yararına takdir edilen maddi ve manevi tazminat azdır. Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50 ve 52. maddesi hükmü dikkate alınarak daha uygun miktarda maddi (TMK.md.174/1) ve manevi (TMK .md. 174/2) tazminat takdiri gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.d)Davacı-davalı (baba)nın, velayeti davalı-davacı (anne)'ye bırakılan tarafların müşterek çocukları Timurkan Kağan'a karşı herhangi bir olumsuz davranış içerisine girdiği yönünde bir delil bulunmadığı halde, baba ile küçük arasında üçüncü bir kişi nezaretinde kişisel ilişki kurulması da doğru bulunmamıştır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2-b, c, d bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin yukarıda 2-a bendinde gösterilen sebeplerle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.