MAHKEMESİ :Kavak Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi TARİHİ :14.5.2009NUMARASI :Esas no:2006/217 Karar no:2009/74Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur, velayet, nafakalar ve manevi tazminat yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.1-Davalı hakkında terk nedenine dayalı bir dava bulunmamaktadır. Toplanan delillerden davacı kocanın birçok kez barışma girişiminde bulunduğu, boşanmaya yol açan olaylarda birlik görevlerini yerine getirmeyen, güven sarsıcı davranışlarda bulunan, ailesinin müdahalesine kayıtsız kalan davacı kocanın tamamen kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalının kusuru kanıtlanamamıştır.Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2) Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. 2-Tarafların Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesine dayalı maddi tazminat talepleri bulunmamaktadır. Bu konuda kesin hüküm oluşturur şekilde ret hükmü kurulması doğru olmadığı gibi, Türk Medeni Kanununun 174/1-2 maddelerine dayanan maddi ve manevi tazminat taleplerinin boşanmanın eki niteliğinde olduğu; boşanma hakkkında hüküm verilip kesinleşinceye kadar yargılama sırasında yazılı ya da tutanağa geçirilmek suretiyle istenebileceği; boşanma davası içerisinde istenmesi halinde ayrı harca tabi olmadığı gözetilmeden davalı kadının manevi taminat isteğinin yazılı gerekçelerle reddi de doğru görülmemiştir. Ancak bu yönler temyiz edilmediğinden hataya değinilmekle yetinilmiş bozma nedeni yapılmamıştır.3-Temyiz nedenlerine hasren yapılan incelemeye gelince;a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı kadın yararına taktir edilen nafakanın dava tarihinden boşanma hakındaki hükmün kesinleşmesine kadar tedbir (TMK.md.169), boşanma hakkındaki hükmün kesinleşmesinden sonra ise yoksulluk nafakası (TMK.md.175) olacağının tabii bulunmasına göre davacı kocanın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.b-Müşterek çocuklardan 20.4.2000 doğumlu Batın Melih'in uzun süredir baba yanında olduğu, yargılama sırasında tedbiren anneye teslim edildiği; annenin ekonomik yetersizlik nedeniyle çocuğu yeniden babaya gönderdiği ve yargılamada da velayetin babaya verilmesini istediği, yargılama sırasında velayetin tedbiren babaya verildiği, öte yandan tarafların ergin olan diğer çocuklarının da davacı baba yanında olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında müşterek çocuk B.M..'in velayet hakkının davacı babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde annenin velayetine bırakılması doğru olmamıştır.SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 3/b bentte yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan yönlerinin ise 3/a bentte açıklanan nedenlerle ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.