MAHKEMESİ :Ordu l. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ :28.06.2006 NUMARASI :Esas no:1989/307 Kara no:2006/239Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.Mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. (4722 S.K. md.17)1-Davacı, mirasbırakan A.Ö.tarafından davalılara devredilen taşınmazlar için, saklı payı oranında tapuda tescil, bu mümkün olmazsa bedelinin tenkisini istemiş, davanın harca esas değerini 1.000.000 TL olarak göstermiştir.Mahkemece davacı yararına 14.300 TL. tenkis bedeline hükmedildiği halde; bu bedel üzerinden nisbi harç alınmadığı gibi kararda da bu bedelin nisbi harcı doğru olarak gösterilmemiştir.Tenkis dava dilekçesinde açık hesap yapılmadan gösterilen değer tahmini ve harca esas değerdir. Bilirkişi incelemesi sonucu bulunacak saklı paya tecavüz miktarı üzerinden eksik harç davacıya tamamlattırılmadan davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.2-Kabule göre de; sabit tenkis oranı hakkındaki 17.06.1997 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu A.köyünde bulunan 87 ve 888 parsel numaralı taşınmazlar, üçüncü kişilerden satın alındığı gerekçesiyle hesaplamaya dahil edilmediği halde, 17.05.2006 tarihli tenkis raporunda bu taşınmazların tercih tarihindeki değerleri de eklenerek çelişki yaratılmıştır.Tercih hakkının kullandırılma yöntemi ve tarihi konusunda da hatalar yapılmış; bir kısım davalılar 14.11.1997 tarihinde bu haklarını kullandıkları halde 12.03.2003 tarihli oturum ara kararında; daha önce kullanılan tercihler süre yönünden geçersiz kabul edilerek yeniden tercih kullandırma yönünde tebligat çıkartılması yolu benimsenmiş, hükümde 31.03.2004 tarihli oturumda davacının kullandığı tercih hakkından sözedilmiş, karara esas alınan raporda ise tercih hakkının kullanıldığı tarih olarak 19.04.2002 gösterilmiştir.#Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekinin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarını tesbiti gerekir. (MK.454 ) Miras bırakanın Medeni Kanunun 453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelem kastının varlığından söz edilemez.#Mutlak olarak tenkise tabi Tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 507. maddesinin 1,2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni kanunun 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.#Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.#Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.SONUÇ:Temyiz edilen kararın yukarıda l. bentte açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer yönlerin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.