Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Davacı vekili, davalı K.... Ltd. Şti'ne 10.12.1996 tarihinde kullandırılan krediye davalı Kamuran'ın kefil olduğunu, kredinin ödenmesindeki aksama üzerine, 29.12.1998 tarihinde banka atacağı 986.018.333.320. TL olarak belirlenip ödeme planına bağlandığını, ancak davalıların ödeme planına uymadıklarını, bunun üzerine 16.2.2000 tarihinde hesabın kat edilerek ihtarname keşide olunduğunu, alacağın tahsili İçin başlatılan icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir. Davalılar savunmalarında, kredi borcunun dava dışı Ali Avni İle davacı arasında düzenlenen 18.5.1999 tarihli "Anonim Şirket Pay Devir Sözleşmesi" uyarınca takas-mahsup yolu ile ödendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davalı şirketin kullandığı krediye ilişkin borcun, davacı banka ile dava dışı Ali Avni arasında düzenlenen 18.5.1999 tarihli sözleşme uyarınca takas yolu ile ödenmiş olduğu ve davacı bankanın öncelikle sözleşmedeki edimini yerine getirmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davalı taraf kredi borcunu 18.5.1999 tarihli sözleşme ile ortadan kalktığını savunmuştur. 18.5.1999 tarihli sözleşme davacı banka ile dava dışı Ali Avni arasında düzenlenmiştir. Bu sözleşme ile davalı şirketin de içinde bulunduğu B grubu veya bu grubun kontrolünde olan şirketlerin davacı bankaya olan borçlarının, Ali Avni'nin sahibi olduğu A... Yapı Endüstri A.Ş.'nin bir kısım hisselerinin bankaya devri. A... Yapı Endüstri A.Ş.'nin gayrimenkul yatırım ortaklığına dönüştürülerek "yeni şirketin hisselerinin sermaye piyasası kuruluna kaydı ile borsada satılması, elde edilecek gelir ile ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bankanın sahibi Ali Avni ile yeni A... Yapı A.Ş.'nin sahibi Ali Avni arasında düzenlenen bu sözleşme ile davacı bankaya yeni yükümlülükler getirilmektedir. Bu yükümlülükler çerçevesinde A..,.. Yapı Endüstri A.Ş. Ü.... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.'ye dönüştürülmüştür. Borsada işlem görmesi için SPK'na müracaat edilmiş ise de yeni kurulan şirketin malvarlığı üzerinde, bankaya olan borçları tasfiye edilmesi amaçlanan şirket ve kuruluşların ipotek ve hacizleri bulunduğu ve yine bankaya borçlu olan şirketler lehine kefalet verildiği ve yeni kurulan Ü……Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı Ltd. Şti'nin riskinin yüksek olması nedeniyle SPK müracaatı kabul etmemiştir. Dolayısıyla borç tasfiyesi işleminin en önemli ayağı olan hisselerin devri ile borsadan elde edilecek gelir ile borcun sona erdirilmesi işlemi gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla 18.5.1999 tarihli sözleşme uygulamaya geçmemiştir. Diğer yandan 18.5.1999 tarihli sözleşme; bankanın fona devrinden önce bankanın hakim ortağı ve yönetim kurulu başkanı Ali Avni'nin bankalar yasasına aykırı şekilde yine kendisine ait olan A…… Yapı Endüstri A.Ş. adlı şirketi değerinin üzerinde bankaya üzerindeki riskler ile satılması ve bu suretle bankaya borçlu olan B Grubu ve bu grubun kontrolündeki şirketlerin hiçbir ödeme yapmadan borçlarının kapatılmasına yönelik olduğu gibi, satılan şirketin mal varlığı üzerindeki ipotek ve diğer tediyatlar ile bankaya borçlu olan bu şirketlerin bankadan alacaklı konuma geçmeleri saptanmak istenilmiştir. Bu işlem bankalar kanununa aykırı olduğu gibi kötüniyetli ve muvazaalıdır. Bu durumda mahkemece, davalıların borcun takas-mahsup yolu ile ödendiğine ilişkin savunması "18.5.1999 tarihli sözleşme geçersiz olduğundan" yerinde görülmeyerek davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle davalı borçlu ve kefilden alacaklı olduğu miktarın bilirkişi marifetiyle tespiti ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir. Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacı banka yararına (BOZULMASINA), vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 375.000.000TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.