MAHKEMESİ : İstanbul 23. Asliye Ticaret MahkemesiTARİHİ : 11/04/2013NUMARASI : 2011/287-2013/79Taraflar arasındaki alacak-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı ve davacı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. E.. Ş.. davalılardan Bilgin K....Petrol Ürün...A.Ş. vek. Av. O..A.. gelmiş, diğer davalılar tarafından kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.-KARAR-Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 21.07.2010 tarihli protokol ile, tarafların 19.09.2010 tarihinde akaryakıt bayilik sözleşmesi imzalayacağı davalı şirketin en geç 01.10.2010'da davacının bayii olarak akaryakıt satışına başlayacağının hükme bağlandığını, ancak davalı şirketin noterden keşide edilen sözleşmeyi imzaya davete icabet etmediğini, bu suretle protokole aykırı davranıp, temerrüde düştüğünü, bu nedenle de davacı tarafından protokolün feshedilip, protokolde hükme bağlanan cezai şart, kar mahrumiyeti, protokol nedeniyle ödenen damga vergisinin talep edildiğini, ancak keşide edilen ihtarnamelerden sonuç alınamadığını, diğer davalıların imzaladıkları taahhütname ile dava şirketin 1.000.000,00 ABD Dolar borcunu birlikte üstlendiklerini belirterek, damga vergisi tutarı olan 38.650,00 TL'nin 22.01.2011 olan temerrüt tarihinden işleyecek avans faizi ve faizin %18 KDV'si ile, mal alım taahhüdünün ihlalinden kaynaklanan 3.487.500,00 ABD Doları tutarındaki kar mahrumiyetinden şimdilik 20.000,00 ABD Doları'nın cezai şart tutarı olan 2.500.000,00 ABD Doları'ndan şimdilik 20.000,00 ABD Doları'nın, temerrüt tarihi olan 01.03.2011'den itibaren bankaların bir yıl vadeli ABD Doları hesaplarına uyguladıkları en yüksek faizi ve faizin %18 KDV'si ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili, kısmi cezai şart isteminde bulunulmayacağı gibi, davacı yanca dava dışı 3. kişilerden kiralanacak olan protokolde belirlenen akaryakıt istasyonunun kiralanmadığını, davacının kullanım ve yararlanma haklarını elde etmeden istasyonda faaliyette bulunulamayacağını, taraflar arasında bayilik sözlemesi akdedilmediğini, davacının edimini yerine getirmeden protokolü feshettiğinden herhangi bir istemde bulunamayacağını, kaldı ki talep edilen tutarların da fahiş olduğunu, gabin nedeniyle de sözleşmenin geçersiz olduğunu, davalı şahısların ise geçerli bir kefaletleri bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, taraf şirketler arasında davalı şirketin davacı şirketin bayiliğini belirlenen taşınmazda oluşturmak için 21.07.2010 tarihli protokolü akdettikleri, diğer davalıların davalı şirkete taahhütnamede belirlenen limitle kefil oldukları, protokol konusu taşınmazın davacı tarafça maliklerinden kiralanıp, davalı şirketin bayilik sözleşmesi imzalaması için davet edildiği, davalı şirketin davete icabet etmediği protokolün bayilik sözleşmesi imzalanması maksadına yönelik geçerli ön sözleşme olduğu, davacının protokolün ihlali nedeniyle ve alım taahhüde dayanarak cezai şart, kar mahrumiyeti ve damga vergisi bedeli talebinde bulunduğu, akdedilmiş bayilik sözleşmesi bulunmadığından asgari alım taahhüdü yürürlüğe girmediğinden ve geçerli olmadığından bu taahhüde istinaden kar mahrumiyeti istenilemeyeceği, protokol geçerli olduğundan ve davalının keşide edilen ihtara rağmen bayilik sözleşmesi imzalanmış olmasından dolayı protokole aykırı davrandığı, protokolün davacı tarafça haklı nedenle feshedildiği bu nedenle de cezai şart isteminde bulunabileceği, cezai şart isteminin davalının ekonomik ve mali yapısı ile hak ve nesafet kuralları nazara alınarak 10.01.2013 günlü ek raporda belirlenen miktar gibi tenkise gidilerek 1.146.210,45 USD olduğu, ancak davacının 20.000,00 USD talep ettiği, davalı yanın protokol gereğini yerine getirmemesi nedeniyle davacının 38.650,00 TL damga vergisi zararını talep edebileceği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, davacının 38.650,00 TL damga vergisi zararının 22.01.2011 temerrüt tarihinden değişen oranlarda avans faizi ile davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, cezai şart talebi yönünden taleple bağlı kalınarak 20.000,00 USD cezai şartın 01.03.2011 olan temerrüt tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi gereğince işleyecek yasal faizi ile davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.Davacı şirket ile davalı şirket arasında akdedildiği inkar edilmeyen 21.07.2010 tarihli, davacı şirketin “PO” davalı şirketin “Bayi Adayı”olarak nitelendirdiği Protokolün 2. maddesi; ''PO'' tarafından malikler C.. B.. ve Haşan Bilgin’den kiralanan, İstanbul İli, Bakırköy İlçesi, Şenlikköy Mahallesi’nde Kaîn ve tapu’da 5 Parsel’de. kayıtlı 2.400 metrekare yüzölçümlü gayrimenkul ve burada inşa edilmiş/edilecek satış yerinin işletilmesi ile ilgili olarak bir kısım hususların kararlaştırılması ve akdedilecek sözleşmelerin belirlenmesinden ibarettir.” 3. maddesi; “Protokol konusu satış yerinde, işbu sözleşme EK-1’de “BAYİ TARAFINDAN YAPILACAK İŞLER” başlığı altında belirtilen işler, PO'nun hazırlayacağı projelere ve PO standartlarına göre BAYİ ADAYI tarafından yapılacaktır. BAYİ ADAYI, Bayilik Sözleşmesinin imzası tarihinden itibaren ... (...) gün içerisinde, yüklendiği inşaat ve tadilat işlerini tamamlayarak, satış yerini giydirmeye hazır hale getirmeyi beyan, kabul ve taahhüt eder.İşbu sözleşme EK-1-’de “PO TARAFINDAN YAPILACAK İŞLER’’ başlığı altında belirtilen işler, PO tarafından, PO'nun takdirine göre, PO’nun tayin edeceği taşeron eliyle veya bedeli BAYİ ADAYI’na ödenmek suretiyle yapılacak ve ödeme suretiyle yaptırma halinde BAYİ ADAYI bunların bedeline karşılık olarak PO’ya yatırım bedeli adı altında fatura kesecektir. Şu kadar ki, bayilik ilişkisinin herhangi bir nedenle bayilik sözleşmesi ile kararlaştırılan tarihten önce sona ermesi durumunda, eksik kalan bayilik sözleşme süresine karşılık gelen ve kıstelyevm usulüne göre hesaplanacak yatırım tutarı, yatırımın yapıldığı tarihten itibaren TCMB Avans faizi ve faizin KDV’si ile birlikte, PO’nun ilk yazılı talebini izleyen 10 gün içerisinde bayi tarafından PO’ya defaten iade edilecektir. İşbu sözleşme EK-1de *PO TARAFINDAN ARİYETEN VERİLECEK MALZEMELER” başlığı altında BAYİ ADAYI’na tevdi edileceği yazılı ariyet malzeme ve teçhizat PO tarafından BAYİ ADAYI’na teslim edilecektir.”, 4. maddesi; “Taraflar arasında 19.09.2010 tarihinde Bayilik Sözleşmesi imzalanacaktır.”, 6. maddesi “Protokol konusu gayrimenkul üzerinde, satış yeri inşaatı, giydirmesi ve sonrasında ticari faaliyete geçilmesi için yetkili makamlardan alınması gereken her türlü ruhsat ve izinler, BAYİ ADAYI tarafından, işbu protokolün imzası tarihinden itibaren ... gün içinde temin edilecek ve işbu ticari ilişki ve nedeniyle ödenmesi gereken tüm vergi, resim ve harçlar ile yapılacak diğer masraflar, BAYİ ADAYI tarafından karşılanacaktır. Bayilik ilişkisi tesisine ilişkin işbu protokol ve buna uygun olarak akdedilecek tüm sözleşmelerin tanzimi, tasdiki ve uygulanması ile ilgili her türlü vergi, resim, harç ve sair masraflar, ilgili mercilere PO tarafından ödenecek ve yine PO tarafından BAYİ ADAYI’na yapılacak ödemelerden mahsup edilecektir. BAYİ ADAYI’na herhangi bir ödeme yapılmaması durumunda, söz konusu vergi, resim, harç ve masraflar, BAYİ ADAYI’nın PO’dan ilk akaryakıt satın alımı sırasında tahsil edilecektir.”, 7. maddesi; “MALİK tarafından kendisine kiralanmış olan SATIŞ YERİ’nin işletilmesi hakkını bilabedel BAYİ ADAYI’na devir edecektir.”, 9. maddesi; “.BAYİ ADAYI, satış yerinin PO standartlarına uygun hale getirilerek, yapı ve tesislerin kullanılması ile akaryakıt satışı için alınması zorunlu izin ve ruhsatların temin edilerek fiilen akaryakıt satışına başlanma tarihini en geç 01.10.2010 tarihi olarak beyan, kabul ve taahhüt Etmiştir.”, 12. maddesi “.a) BAYi ADAYI’nın, işbu protokol ve/veya taraflar arasında akdedilecek Bayilik Sözleşmesinin herhangi bir hükmünü kısmen veya tamamen ihlal ettiği veya borç ve taahhütlerini yerine getirmediği ahvalde PO, işbu protokol ve/veya buna uygun olarak akdedilecek sözleşmelerden dilediklerini feshetmek yetkisini haizdir.b) Tarafların ihtiyarı dışında herhangi bir resmi makamın emir, karar ve müdahalesi veya yaşa ve teamüllerle kabul edilen mücbir sebeplerle, kısmen veya tamamen yakıt ikmalinin yapılamaması veya bu yerde PO’nun esas gayesi olan akaryakıt satış ve servisi faaliyetinin gerçekleştirilememesi veya bu kabil ticaretin devamına mani herhangi bir halin zuhur etmesi ya da ruhsatın iptali gibi durumlarda PO, işbu protokol ve buna uygun olarak akdedilecek sözleşmelerden dilediklerini feshetmek yetkisini haizdir” 13. maddesi “a) İşbu protokolün ve/veya taraflar arasında akdedilecek Bayilik Sözleşmesinin PO tarafından yukarıda protokolün 12/a maddesi hükmüne göre feshi ya da BAYİ ADAYI tarafından haksız surette feshi halinde, BAYİ ADAYI; ödeme tarihindeki TC Merkez Bankası Döviz Satış Kuru üzerinden 3.000.000 USD (ikimilyon beş yüzbin Amerikan Doları) tutarında cezai şartı PO’ya ödemekle birlikte ayrıca PO’nun doğmuş ve doğacak bilcümle zararlarını ve sözleşmenin vaktinden önce sona ermesi nedeniyle PO’nun kâr mahrumiyetini derhal tazmin etmeyi kabul ve taahhüt eder.b) İşbu protokol ve/veya buna uygun olarak akdedilmiş bayilik sözleşmesinin yukarıda protokolün 12/b maddesi gereğince feshi halinde BAYi ADAYI, SATIŞ YERİ’ni üzerindeki tüm tesisler, eklentiler, makine ve teçhizatla birlikte derhal PO’ya teslim etmeyi kabul ve taaahhüt eder.” hükümlerini içermektedir. Protokolün iş bu maddeleri gözetildiğinde protokolün iki tarafa edimler yüklediği (BK m. 81, TBK m. 97.) ihtilafsızdır.Anılan protokol maddelerinin içerdiği hükümler gereğince, önce davacı protokolde belirlenen taşınmazı dava dışı olan maliklerinden kiralayacak, kiraladığı bu satış yerinin işletilmesini bila bedel bayi adayı davalı şirkete teslim edecek duruma gelmiş olmasıdır.. Bir başka deyişle bayilik sözleşmesinin imzalanmasının ön şartı davacının dava dışı 3. kişilere ait taşınmaz maliki ile kira sözleşmesi yapması ve taşınmazı davalı şirkete teslim etmesidir. Davacı yan bu edimini ifa ettiğinin delili olarak dosyaya tarihsiz olan ilk sayfasının sağ üst köşesinde “P.... Ofisi A.Ş Hukuk İşleri Müdürlüğü, Sözleşme No: 6150, Arşiv Kayıt Tarihi 19.07.2010” kaşesini havi kiraya vere ''H.. B.. C.. B..'' tarafından imzalı ve ayrıca ''E. B.., G. B.., S. B..'' adına vekaleten H.. B..” imzası olan kira sözleşmesini ibraz etmiştirNevar ki, davacı yanca kiralandığı iddia edilen bu taşınmazın dosyada mevcut tapu kaydında, taşınmazın tamamı üzerinde 07.07.2010 tarihinde ''S....-Turcas Petrol A.Ş'' lehine 5 yıl süreli kira şerhi tesis edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.Mahkemece anılan tapu kaydı üzerinde yeterince durulup, davacı yanın tapuda mevcut kira şerhine rağmen maliklerden bir kısmının vekaletnamesi ile taşınmazı kiralayıp, kiralayamayacağı ve bu yön gözetildiğinde bir kısım maliklerle yapılan kira sözleşmesinin davalı yan bakımından hüküm ifade edip etmeyeceği bir başka deyişle, davacının protokole konu taşınmazı kiralayıp, davalı yana teslim edip etmediği, teslimini gerçekleştirilip, gerçekleştirmeyeceği hususları üzerinde yeterince durulup varılacak sonucun uygun olarak işin esasına girilip, girilemeyeceği gerekçelendirilerek bir karar verilmesi gerekirken açıklanan yönler gözetilmeden davacı yanca ibraz edilen kira kontratı yeterli görülüp, bununla yetinilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.Mahkemece yapılması gereken iş, davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanmış olan protokolün yukarıda yazılı maddesi birlikte değerlendirilerek, davacı şirketin protokol maddeleri ve ibraz edilen kira sözleşmesi, keşide edilen ihtarnameler saptanmış olan tarihler (bayilik sözleşmesinin 19.09.2010 tarihinde imzalanacağı davacının satışa başlama tarihinin 01.10.2010 olarak belirlenmesi, davacının kira sözleşmesi yaptığı iddiasında bulunduğu taşınmazın bir kısım maliklerine taşınmaz kaydında takyidat bulunmaması gerektiğine, kira şerhi verilmesi ve ipotek tesisi gereğine değinerek taşınmazın 01.01.2011'den itibaren teslimi istemini içeren 01.09.2010 tarihli ihtarı v.s) birlikte değerlendirilerek bir karar vermekten ibarettir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin diğer, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılardan B.... Kardeşler Pet. Ürün. İnş. Tic. ve San. A.Ş yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak anılan davalı şirkete verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.