MAHKEMESİ : İstanbul 35. Asliye Ticaret MahkemesiTARİHİ : 17/12/2012NUMARASI : 2011/63-2012/319Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av. U. Ş.. ile davalı vek. Av. N.. A..' ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.-KARAR-Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 19.07.2008 tarihli bayilik sözleşmesi imzalandığını, davalının satışlarını 2008 yılı Ağustos ayından itibaren durduğunu ve başka bir dağıtım şirketinin bayiliğini yapmaya başladığını, bu hususun Samsun 2. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2008/347 D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkilinin sözleşmeyi feshettiğini belirterek 101.455,67 TL tutarındaki cezai şart depozito tüp bedeli ve kar mahrumiyetinden doğan alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 25.000 TL alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında 2004 yılında sözleşme ilişkisinin kurulduğunu, 2008 yılı itibariyle sözleşme imzalanmadığını, doğalgaz kullanımı nedeniyle genel abonenin % 60 küçüldüğünü bayinin satışının azalmasının sözleşmenin feshinde haklı nedenle fesih nedeni gösterilmesinin hakkın kötüye kullanımı olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; davalının haksız eylem ve işlemleri nedeniyle sözleşmenin süresinden önce davacı tarafından haklı fesihten dolayı 4.896,00 TL depozito bedeli, 58.184,00 TL kar mahrumiyetinin davanın kısmi dava olarak açılması nedeniyle 7.500 TL kar mahrumiyetinin 2.000 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanarak davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.Dava, davalı bayinin taraflar arasındaki bayilik sözleşmesi hükümlerine aykırı başka dağıtım şirketinin bayiliğini yapması nedeniyle sözleşmenin davacı şirketçe haklı feshiden doğan kar mahrumiyeti ve cezai-i şart alacağı ile depozito tüp bedeli istemine ilişkindir.Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporları denetime elverişli olmayıp, eksik ve yetersizdir. Nitekim taraflar gerekçelerini göstermek suretiyle itiraz etmişlerdir. Mahkemece, tarafların itirazlarını karşılayacak, kar kaybının müspet zararlar cümlesinden olduğu, sözleşmenin feshi halinde ancak uğranılan menfi zararlar yani sözleşmenin ifa edileceğine güvenilerek iyiniyetle yapılmış giderler ve kaçırılan daha elverişli fırsatlardan dolayı uğranılan menfi zararlar gözetilerek kar mahrumiyeti alacağının saptanarak depozito bedeli yönünden ise davalının iade etmesi gerekip de iade etmediği tüplerin değerleriyle birlikte tespiti ile davacının kabulünde olan davalı depozito tüp alacağı ile irat kaydedilen teminat bedelinin de düşülmesi suretiyle depozito bedeli alacağı hesaplanarak Yargıtay denetimine elverişli, konusunda uzman bilirkişi heyetinden alınacak rapor doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.TTK' nun 24. maddesi uyarınca tacir sıfatına haiz borçlu fahiş olduğu iddiası ile BK' nun 161/son maddesine dayalı olarak cezai şartın tenkisini talep edemez. Ancak BK' nun 19-20 ve BK'nun 161/2 maddeleri gereğince cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlaka aykırı sayılacağından mahkemece ceza-i şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür.Bu durumda mahkemece tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti sözleşmenin feshindeki kusur durumu gözönüne alınarak bu yönde davalı defter ve kayıtları bilançosu incelenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, uygun sonuç dairesinde cezai şart hususunda karar verilmesi gerekirken davalının özvarlığının korunması gerekçesi ile indirim yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin bir diğerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 02.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.