Tebliğname No : 15 - 2011/289232MAHKEMESİ : Eskişehir 1. Ağır Ceza MahkemesiTARİHİ : 22/02/2011NUMARASI : 2008/613 (E) ve 2011/166 (K)Suç : Nitelikli dolandırıcılık, görevi kötüye kullanmaDosya incelenerek gereği düşünüldü;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri,aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin,kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler kanunun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.SS T.. Seç Konut Yapı Kooperatifi başkanı olan sanığın, anılan kooperatif ile ilgili hiç bir mal veya hizmet alımı söz konusu olmadığı halde, Eskişehir Vakıfbank şubesinde kooperatif adına ait olan hesaptan, 20.01.2008 keşide tarihli, 7500 TL bedelli, 28.02.2008 keşide tarihli 10000 TL bedelli, 31.01.2008 keşide tarihli 15000 TL bedelli ve 31.12.2007 keşide tarihli 15000 TL bedelli 4 adet çeki kooperatif adına ve yönetim kurulu üyelerinin en az ikisinin imzalaması gerekirken sadece kendisi imzalayarak usulsüz bir şekilde tanzim ettikten sonra E.. İnşaat Limited Şirketinin yetkilisi olan A.. S..'a şahsi bir alışverişe istinaden verdiği, bu kişi tarafında ciro edilerek G.. Ö..'e teslim edilen ve vadesinde ödenmediğinden dolayı karşılıksız kalması neticesinde icra takibine konu edilen çeklere istinaden katılan kooperatife ödeme emrinin gönderilmesi üzerine katılan kooperatif tarafından Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonucunda anılan kooperatifin söz konusu çeklerden dolayı borçlu olmadığına hükmedildiği; ve ayrıca sanığın, başkanı olduğu kooperatif ile ilgili hiç bir mal ve hizmet alımı söz konusu olmamasına rağmen şahsi bir alışverişe istinaden, 30.11.2007 keşide tarihli ve 1000 TL bedelinde olan bonoyu düzenleyerek M.. H.. E..'a vererek haksız menfaat temin ettiği, bu şekilde sanığın, nitelikli dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanma suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda; Maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması ve nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin eylemlerin tespit edilebilmesi açısından; katılan A.. S.. ile sanık arasında daha önceden başlayıp suç tarihine kadar süregelen ticari alışverişlerinin bulunup bulunmadığı, sanığın, daha önce de kooperatif adına bu şekilde tek imzalı olarak çekler düzenlenleyerek katılan A.. S..'a verip vermediğinin tespiti, tüm dosya kapsamına göre söz konusu çeklerin A.. S..'a ne sebeple verildiği anlaşılamadığından; çeklerin katılan A.. S..'a veriliş sebebinin hiç bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde tespit edilmesi, katılan A.. S..'ın sanıktan aldığı çeklerin yönetim kurulundan en az iki kişinin imzasının bulunması gerektiğihususunda bilgisinin bulunup bulunmadığı ve ayrıca önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı dikkate alınarak söz konusu olan çeklerin sanık tarafından katılan adnan sagay'a daha önceki bir borç nedeniyle mi yoksa ticari bir alışverişin yapıldığı anda mı verildiği hususunun net bir şekilde açıklığa kavuşturulması, çekler ile ilgili yapılan icra takipleri sürecinde, katılan kooperatif tarafından herhangi bir ödemede bulunulup bulunulmadığı, bu kapsamda anılan kooperatifin herhangi bir zararının söz konusu olup olmadığının belirlenmesi, sanığın, kooperatif ile ilgili hiç bir mal ve hizmet alımı söz konusu olmamasına rağmen şahsi bir alışverişe istinaden, 30.11.2007 keşide tarihli ve 1000 TL bedelinde olan bonoyu düzenleyerek M.. H.. E..'a vererek haksız menfaat temin ettiğinin iddia edildiği ancak, katılan Kooperatifin yönetim kurulu üyesi olan S.. Ö..'in soruşturma ve yargılama aşamasında verdiği ifadelerinde; söz konusu bononun kooperatif binasının boyanması nedeniyle sanık tarafından düzenlenerek boyacı olan M.. H.. E..'a verildiğini, bu paranın da yönetim kurulu tarafından ödendiğini belirtmiş olduğunun anlaşılması karşısında; söz konusu boyama işini yapan ve senedi sanıktan teslim alan M.. H.. E..'ın duruşmaya çağrılarak söz konusu senedi hangi nedenle sanıktan aldığının öğrenilmesi, kooperatif yönetim kurulu tarafından bu şekilde bir boyama işinin yaptırılıp yaptırılmadığı ve senetten haberlerinin olup olmadığının belirlenmesi, G.. Ö.. ile A.. K..'nin katılan kooperatifle hiç bir ilgisinin bulunmamasına rağmen anılan kooperatifin yönetim kurulu üyesi oldukları belirtilerek beraat kararına esas alınmak suretiyle yapılan isabetsizlik de dikkate alınarak, belirtilen hususların denetime olanak verecek şekilde tespitinden sonra toplanan delilere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş, katılan Kooperatifin vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.