Tebliğname No : 11 - 2010/254951MAHKEMESİ : Kocaeli 2. Ağır Ceza MahkemesiTARİHİ : 10/03/2010NUMARASI : 2010/5 (E) ve 2010/81 (K)Suç : Nitelikli dolandırıcılıkDosya incelenerek gereği düşünüldü;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için,eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir. Sanığın sigortalı eşinin depremden dolayı vefat ettiği, sanığa ölüm aylığı bağlandığı, sanığın 10/05/2002 tarihinde evlendiği halde şikayetçi kurumdan 21/05/2002 - 21/07/2005 tarihleri arasında ölüm aylığı alarak kurumu 11.205,12 TL zarara uğrattığı, sanığın bu eylemiyle kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama neticesine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 55/son maddesi ve ve Sosyal Sigortalar Yoklama Yönetmeliği'nin 73 ve devamı maddesi ile ilgili tebliğin 6 ve 7. maddeleri kapsamında;Gelir veya aylık almakta iken ölen yada gerekli koşulları kaybedenlerin zamanında belirlenerek, öncelikle bunlar adına yapılan ödemelerin durdurulması, daha sonra da gelir/aylığın kesilerek varsa yersiz ödemelerin geri alınması amacıyla bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen usul ve esaslar dahilinde yoklama işlemleri yapılır. Ölüm geliri veya ölüm aylığı alanlar için, sigortalının; dul eşinin evlenmediği hususları, Sosyal Güvenlik Kurumu'nca yürütülecek yoklama işlemleri ile tespit edilir.Kurum gerekli gördüğü zaman ve hallerde belirleyeceği yöntemlerle gelir veya aylık alanlarla bunların veli, vasi, kayyım ve vekillerinin, tebliğin 6 . maddesinde yer alan bilgilerinin tespiti amacıyla yoklama yaptırabilir. Yoklama işlemi gelir veya aylık ödeyen bankalar ve PTT şubelerine de yaptırılabilir. Kurumca, gelir/aylık alma şartlarının devam edip etmediğinin tespiti amacı ile gerekli görülen hallerde, kendi mevzuatlarına göre kayıt veya tescil yapan ilgili kurum, kuruluş, birlik ve odalar ile vergi dairelerinden usulüne göre düzenlenmiş belge istenebilir, Kurum ödemeler kütüğü ile Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün nüfus kütükleri her ay 15 günü geçmemek üzere belirli periyotlarla karşılaştırılarak, cinsiyet değişikliği, ölüm veya evlenme nedeniyle gelir ve aylık alma hakkını yitirdiği tespit edilen sigortalı ve hak sahiplerinin gelir/aylık ödemeleri durdurulur, hükümleri dikkate alınarak;Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından, kişinin aylık aldığının nüfusa bildirmesi, ve sonrasında, ilgili nüfus idaresinin de, evlenmenin gerçekleşmesi halinde, emekli sandığına bu hususu bildirmesi, ilgili kurum tarafından nüfus idaresi aracılığıyla kontrol ve denetim zorunluluğunun bulunduğu da dikkate alarak öncelikle sanığın dul aylığı almaya hak kazandığı tarihten sonra nüfus idaresine bildirim yapılıp yapılmadığı, sanığın nüfus kaydındaki medeni durum değişikliğinin ,dönem içerisinde, araştırılıp araştırılmadığı, en geç 15 'er günlük periyotlar dahilinde yapılması gereken yoklamaların yapılıp yapılmadığı, hangi tarihte kişinin dul maaşı aldığının nüfus idaresine bildirildiği, bildirimlerin ne şekilde yapıldığı, hangi tarihte kişinin evlendiğinin öğrenildiği, nüfus idaresi ile Sosyal Güvenlik kurumu arasında, dönem içerisinde yapılan yazışmaların neler olduğu, kişilerin evlenmeleri halinde bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması ve ilgili kurumlardan sorulması sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerektiği,2-Katılan Kurum ile maaşın alındığı banka arasında, gelir ve aylıkları ödenen dul ve yetimlerin aylık alma koşullarına ilişkin protokol yapılıp yapılmadığı, buna göre, ilgili bankanın, bankamatik kartını ne kadar süreyle sigortalıya verdiği, bankanın, kart sahibinin yaşayıp yaşamadığını tespit yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının araştırılması ,3-5510 sayılı yasanın 96. maddesine göre; ''kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır'' hükmü dikkate alınarak,Kurumun veya sanığın hatalı işlemi nedeniyle yersiz ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti ile, buna göre ilgili yasa maddesi gereğince, yersiz ödemenin, sanığın ödemesine göre faizli veya faizli olmaması da dikkate alınarak, miktarının tespiti, hatanın kurumda olması halinde, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemelerin talep edilebileceği hüküm altına alınmakla ve somut olayda, hatalı işlemin tespit edildiği tarihten geriye doğru 5 yıllık yersiz ödemenin yeniden tespitinin gerekmesi ile sonucuna göre, sanık tarafından maddede belirtilen hukuksal olgular çerçevesinde elde edilen menfaatin belirlenerek, sanığın olayda kastının bulunup bulunmadığının araştırılması ve açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.