Tebliğname No : 15 - 2012/181965MAHKEMESİ : Silopi 2. Asliye Ceza MahkemesiTARİHİ : 26/03/2012NUMARASI : 2012/17 (E) ve 2012/229 (K)SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmaDosya incelenerek gereği düşünüldü; Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, nitelikli hali oluşmaktadır.Katılan şirketin nakliyesini üstlendiği dolum tesislerinden LPG kurşunsuz benzin yükleyen ve tartım yapıldıktan sonra aracı mühürlenen sanığın Habur'a ulaştığında, gümrük memurları tarafından yapılan tartımda 630 kg kurşunsuz benzin yükünün eksik olduğunun tespit edildiği, sanığın bu miktar kurşunsuz benzin yükünü satarak sarf ettiği iddia edilen olayda; sanığın savunmalarında, gümrükte uzun süre beklemesi nedeniyle yükteki uçucuk özelliğinden dolayı eksikliğin meydana geldiğini ve araç mühürlerinde herhangi bir oynama olmadığını beyan etmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından; sanığın sattığı kabul edilen 630 kg kurşunsuz benzin yükünü aracından nasıl boşalttığı belirlenerek, mühürlerde oynama yapılıp yapılmadığının, aracın yola çıkarken yakıt tanklarında bulunan akaryakıtın Habur Gümrük Müdürlüğü'ndeki ölçümde dikkate alınıp alınmadığının sorulması, yolda tüketilen mazot miktarının da tespiti, yükleme yerindeki tartımın 28.06.2006 denetim için yapılan tartımın ise 16.07.2006 tarihinde yapılması nedeniyle bekleme süresinde kurşunsuz benzin yükünde uçuculuk özelliği nedeniyle eksilme olup olmayacağının tespiti, katılan firma yetkilisinin olaya ilişkin ayrıntılıbeyanına başvurulup, yüklemeden sonra teslim noktasına kadar sanığın müdahalede bulunup bulunamayacağının sorulması, ilgili belgeler de temin edilerek Irak'a gönderilen kurşunsuz benzin yükünün suç sonrası alıcıya teslim edilip edilmediği, edildi ise hangi miktarda teslim edildiği, teslim edilen kısmın kaçak olayı tespit tutanağında belirtilen miktar ile örtüşüp örtüşmediğinin sorulması, varsa buna ilişkin belgelerin dosya içerisine konulması, katılan şirketten aynı gün yüklenen diğer araçlarında tespit edilerek bu araçların Habur Gümrük Kapısından çıkış yaptıklarının belirlenmesi halinde Habur Gümrük Kapısında alınan kantar tartım sonuçları da soruşturulup araçların tümünde yük eksikliği olup olmadığının sorulmasından sonra, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,Kabule göre de;10/12/1941 tarih ve 22/31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun “yasal hafifletici sebepler dolayısıyla hapis cezasının alt sınırı olan 1 günden aşağıya inmesi halinde çektirilmesi yeteneği kalmadığından bahisle yerine getirilmemesine karar verilmesi yasaya aykırıdır.” şeklinde açıklanan kararına ve 5237 sayılı TCK ve 5271 sayılı CMK'nın da aksine hüküm ve düzenleme bulunmadığı gibi, sabit kabul edilen eylemden dolayı cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında kanun maddesinde öngörülen cezanın (adli para cezası) uygulanamayacağı, suçun yaptırımsız kalacağı sonucu çıkacağı bu hususun TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı gözetilmeden sanık hakkında TCK'nın 155/2. maddesiyle belirlenen 5 gün karşılığı adli para cezasının aynı kanunun 168/1. maddesi uygulanarak e 2/3 indirimle 1 gün ve yine aynı kanunun 62. madde ile de 1/6 indirim uygulandığında 1 tam gün olarak belirlenmesi gerekirken gün para cezasına hükmolunmaması,Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.