MAHKEMESİ :Ağır Ceza MahkemesiSUÇ : Nitelikli dolandırıcılıkHÜKÜM : DüşmeDosya incelenerek gereği düşünüldü;1-Mağdur vekilinin sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen düşme kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde; Mağdurun 23.12.2009 tarihinde istinabe yoluyla ve vasi huzurunda verdiği ifadesinde şikayetten vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, CMK'nın 234.maddesine göre, davaya katılma ve buna bağlı olarak kanun yoluna başvurma hakkının bulunmadığı nazara alınarak, temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 2- Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen düşme kararının temyiz incelemesinde;Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;Failin bir kimseyi,kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.Yaşın küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, ayyaşlık veya bunlara benzer durumlarda bulunma dolayısıyla, fiil ve hareketlerin saikini ve sonuçlarını doğru olarak algılayamayan kişilerin dolandırılması, TCK'nın 158/1-c bendiyle ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir.Algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle kişilerin aldatılması daha kolaydır. Algılama, duyu organları aracılığıyla, olay, nesne ve ilişkileri birbirinden ayırt etme demektir.Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk, uyuşturucu etkisinde bulunma yada bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan kişilerin aldatılması suçun konusudur. Mağdurda zayıf da olsa bir irade, zayıflamış bilinç var olmalıdır. Akla uygun davranma demek, belli bir olay karşısında normal insanlardan çoğunun izleyeceği davranışa uygun hareket etmek demektir. Hâkim, somut olayın mahiyetini, kişinin içerisinde yaşadığı sosyal çevreyi, gelişme derecesini, muhakeme ve fikrî becerisini göz önünde tutarak değerlendirme yapacaktır.Algılama yeteneğinin çok zayıf olması veya hiç olmaması halinde, aldatılması gereken bir irade söz konusu olmayacağından dolandırıcılık suçundan bahsedilemeyeceğinden hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. Ceza sorumluluğu olmayan 12 yaşını bitirmemiş çocukların ve tam akıl hastalarının yaptıkları hareketlerin anlam ve sonuçlarını bilemiyeceklerinden aldatılmalarından ve dolandırılmalarından bahsedilemez.12 yaşını tamamlayıp 15 yaşını tamamlamıyan çocukların algılama yeteneklerinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmaması halinde eylem, hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Fail, bilerek mağdura uyuşturucu madde vererek veya sarhoş ederek onun algılama yeteneğini azaltmış ise ve oluşturulan bu zayıflık anında mal alınmışa eylem, TCK'nın 148/3. kapsamında mefruz cebir kapsamında değerlendirileceğinden yağma suçunu oluşturacaktır.Mağdurun yaşlı ve bakıma muhtaç olduğu ve...'da bulunan ikametinde düşerek kalçasından yaralandığı ve hastaneye kaldırıldığı, yanında hiç bir akrabasının olmaması nedeniyle yeğeni olan sanığı kendisine bakması amacıyla İstanbul iline çağırarak, genel ihtiyaçlarını gidermesi karşılığında 1000 YTL ücret ödenmesi için anlaştıkları, sanığın mağduru Kilis iline getirdiği, mağdurun yanında bulundurduğu çantasında 120.000 TL para olduğu, sanığın mağdurdan içinde para olan çantayı kasaya koyma bahanesi ile alıp uhdesine geçirdiği, hemen bir gün sonra mağduru gezdirip, hastaneye götürmek ve ihtiyaçlarını gidermesi için bir araba alması konusunda ikna ettiği,mağdurun banka hesabından109.947.50 TL 'yi çektiği, bu paranın tamamını sanığın hesabına aktardığı, sanığın bu parayla 36.000 TYL'ye kendi adına bir otomobil satın aldığı, yine bu paranın 53.000 TL'si ile akrabalarına ait bir evi de mağdura aldıkları, bunun dışında kalan parayı kendi ihtiyaçları için harcadığı, bir kaç gün sonra yine mağdurun hesabından 90.000 TL'yi çekip oğluna göndermesi ve kendisi için harcanması amacıyla sanığa verdiği, sanığın bu parayı da uhdesine geçirip kendi ihtiyaçları için kullanıp mağdura herhangi bir harcama yapmadığı, sanığın bu eylemleri bir hafta gibi kısa bir zaman zarfında gerçekleştirdiği, amacının mağdura bakmak değil, mağdurun zayıflığından yararlanarak dolandırmak olduğu iddia olunan olayda, 5237 sayılı TCK'nın 167/2-son maddesinde öngörülen "aynı konutta beraber yaşamakta olma" koşulunun, aynı çatı altında "devamlı şekilde" oturmayı ifade ettiği ve somut olayda bu durumun söz konusu olmadığı gözetilmeksizin; aynı konutta beraber yaşamakta olmayan sanığın amcası olan mağdurun şikâyetten vazgeçmesi üzerine, yargılamaya devam ederek sanık hakkında bir hüküm verilmesi gerektiği gözetilmeden kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi,Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.