Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, ayıp nedeniyle sözleşmenin feshi ile ödenen bedelin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı kurulan güvenlik sisteminin çalışmadığı ve sözleşmenin ayıplı ifa edildiği iddiasıyla ödenen badelin tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Dava sözleşme ve dava tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu güvenlik sistemi kurulması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddeleridir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK'nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece yine yanlar arasında görülen dava konusu sözleşmeyle ilgisi olmayan başka bir dava dosyasında alınan bilirkişi raporu gözetilerek davanın reddine karar verilmiş ise de anılan dava dosyasında alınan raporun teknik bilirkişi tarafından verilmeyip mali müşavir tarafından düzenlendiği, öte yandan teknik bilirkişi raporunda ise tamirin mümkün olmadığı bu haliyle kullanılamayacağı mütalaa edildiğinden imalatların davalıya iadesi kaydı ile davacı tarafından ödenen bedelin araştırılarak davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.