Dava, BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup fesih sebebiyle ödenen iş bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Yanlar arasında imzalanan 17.04.2007 tarihli sözleşme ile davalı yüklenici, davacı iş sahibinin işlettiği otelde görüntülü güvenlik sistemini kurma ve kullanımı hakkında otel personelini eğitme işini üstlenmiştir. HUMK’nın 76. maddesindeki ““Hakim re’sen Türk Kanunları mucibince hüküm verir.”” hükmüne göre maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, uygulanacak kanun ve maddesini bulmak, görevi gereği hakime aittir. Somut olayda taraflar ilişkinin alım-satım olduğunu ileri sürmüş iseler de; BK’nın 355. maddesi hükmünce davalı yüklenici iş sahibinin vermeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında bir şey imâlini (güvenlik sistemi temin, montaj, kullanım için eğitim işlerini) üstlendiğinden taraflar arasındaki ilişki alım-satım değil eser sözleşmesi ilişkisidir. Eser sözleşmelerinde yüklenicinin asıl borcu edimini sözleşme ve ekleri, fen ve tekniği ile varsa projesi ve ruhsatı ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmektir. Ayıp, sözleşmede kararlaştırılan vasıfların veya lüzumlu vasıflardan bir ya da bir kaçının eserde bulunmaması halidir. Ayıbın niteliğine göre BK’nın 360. maddesi uyarınca iş sahibinin, eseri kabulden kaçınma (sözleşmenin feshi), bedel indirimi, ayıpların giderilmesi ve ayıp nedeniyle tazminat isteme hakkı vardır. İş sahibinin başlangıçta ayıpların giderilmesini talep etmiş olması, bu ayıpların giderilememesi halinde sözleşmeyi fesih hakkını kullanmasını engelleyemez. Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişiler dışında yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, toplam 14 adet kamera ayıplı olduğundan bu kameralar olmaksızın diğer kamera ve sistemlerin çalışmasının mümkün olup olmadığı ve ayıbın BK’nın 360/I. maddesine göre kabule icbar edilemeyecek nitelikte olmadığı veya BK’nın 360/II. maddesi gereğince bedelde tenzilin gerekip gerekmediği ile tenzili gereken miktar ve ayıpların giderilmesi bedelleri konusunda rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile akdî ilişkinin alım-satım sözleşmesi olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 12.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.