Mahkemesi :Asliye Hukuk MahkemesiYukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı temlik alan vekili ile davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici gabin nedeniyle sözleşmenin iptâliyle, iş bedeli alacağı olan 150.000,00 TL'nin davalı ...'den tahsilini, diğer davalı ...'un ise yetkisiz olması halinde 150.000,00 TL'nin bu davalıdan tahsilini, olmadığı taktirde cezai şartın iptâlini ve 50.000,00 TL'nin her iki davalıdan tahsilini talep etmiş, mahkemece ... hakkındaki davanın sözleşmede taraf olmaması nedeniyle reddine, gabin nedeniyle sözleşmenin iptâliyle 133.479,00 TL imalât bedelinin davalı ...'den tahsili ile davacıya verilmesine fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı (temlik alan ....) ile davalı ... tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davalı ... hakkındaki dava husumet yokluğundan reddedilmiştir. Bu durumda karar tarihinde yürürlükte bulunun Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2. maddesi uyarınca maktu vekâlet ücreti yerine nisbi vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir. 3-Davalı ...'in diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Davacı vekili, müvekkili ...'ın ... .... 248 ada 2 parsel üzerinde bulunan binada kendisinin 7 dairesi, davalı ...'in ise 4 dairesi bulunduğunu, inşaatın yapımını üstlenen yüklenicinin işi terk etmesi nedeniyle yarım kalan kısmın tamamlanması ve borç altına giren müvekkilinin üzerindeki dairelerin satılıp borçlarını ödeyebilmesi için anlaşmak mecburiyetinde kaldığını, 05.04.2011 tarihli sözleşmeyi bu baskı altında imzaladığını, müvekkilinin 4 adet dairenin eksik kısımlarını 50.000,00 TL bedelle bitirmeyi taahhüt ettiğini, oysa işin gerçek bedelinin 150.000,00 TL civarında olduğunu, öte yandan cezai şartında ekonomik olarak müvekkilinin mahfına sebep olacağını, kaldı ki, davalının 22.08.2011 tarihli ihtarıyla 50.000,00 TL bedelli senetlerin iadesini istediğini, gabin nedeniyle sözleşmenin iptâlini, 150.000,00 TL'nin davalı ...'den ya da ...'tan, bu mümkün olmaz ise, BK'nın 161. maddesi uyarınca cezai şartın ortadan kaldırılması ya da tenkisini, 50.000,00 TL bono bedelinin her iki davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı ... vekili ise, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin baskı altında yapılmasının söz konusu olmadığını, davacının oto galericiliği ticaretiyle uğraştığını, ortağı olduğu şirket olduğu şirketin yetkilisi de olduğunu, kendisinin ise ev hanımı olduğunu, davacının ısrarıyla sözleşme imzalandığını, davayı açma nedeninin yapılan inşaatın ruhsat alınmasının zor olduğunu, kaldı ki, 05.04.2011 tarihli sözleşmedeki bedeli isteyebilmesi için üstlendiği işleri eksiksiz ve zamanında yapması gerektiğini, kendisi tarafından keşide edilen bonoların şarta bağlı olup, bu davanın hukuki dayanağının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davacı yüklenici gabin hukuksal nedenine dayanmış, sözleşmenin iptâli ile iş bedelinin tahsilini istemiştir. Mahkemece, tarafların göstermiş oldukları tanıklar dinlenmiş, mahallinde keşif yapılarak uzman bilirkişiden rapor alınmış, sözleşme tarihindeki imalât bedeli belirlenerek, tamamlama yüzdesi de dikkate alınarak davacının müzayaka halinde olduğu gerekçesiyle gabin sebebiyle sözleşmenin iptâliyle belirlenen bedel dava tarihine güncellenerek hüküm tesis edilmiştir. Davanın dayanağı olan "gabin" sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 21. maddesinde düzenlenmiştir. Borçlar Kanunumuz gabini bir irade bozukluğu hali olarak öngörmemiştir. Bu nedenle gabini irade bozukluğu sebepleri arasında değil, sözleşmenin kurulması ile ilgili hükümler arasında düzenlemiştir. Buna göre gabin de sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur. Hukukumuzun en önemli ilkelerinden birisi sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü tarafların diledikleri koşullarda sözleşme yapabilme özgürlüğünü kapsar. Bunun sonucu olarak, taraflar sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ancak tarafların bu koşulları ve karşılıklı edimlerini tayin ederlerken, diğer tarafın içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse buna rağmen sözleşmenin gerçerli olduğunu iddia etmek adalet duygusunu sarsabilir. Gabin, tarafların karşılıklı edimleri tayin edebilme konusundaki sözleşme özgürlüklerine getirilmiş olan bir sınırlamadır. Burada taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanmak suretiyle sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasının yani olumsuz koşullar içinde bulunan kişinin sömürülmesinin yaptırımı söz konusudur. Burada aslolan sözleşme özgürlüğü olduğu, ancak gabinin yasada öngörülen sıkı koşulların bulunduğu hallerde bu özgürlüğün istisnasının bulunduğundan söz etmek gerekir. YHGK'nın 30.09.1972 tarih ve 1972/229-765 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, "gabin" ancak, zaruret halinin ve mazeret sebeplerinin bulunduğu bazı durumlarda uygulanması gereken istisnai bir hüküm niteliği taşıması itibariyle 21. maddeye dayanan davaların çok ciddi bir incelemeye tabi tutulması gereklidir. Herhangi bir düşünce ile sözleşme hükümlerini yerine getirmek ve yaptığı sözleşmelerden pişmanlık duyarak caymak isteyen kişilerin bu hükümden yararlanması düşünülemez. Sıkı bir incelemeye tabi tutulmadığı takdirde birçok sözleşmelerin gabin sebebine dayanılarak geçersiz sayılması ve sözleşmelerin serbestliğinden beklenilen amacın ortadan kaldırılması gibi istenilmeyen bir sonucun doğumuna yol açılmış olur. Gabinden söz edilebilmesi için şu üç koşulun bulunması gerekir. -Nesnel (objektif) koşul; edimler arasında açık bir oransızlık bulunması gerekir.-Öznel (subjektif) koşul; taraflardan biri zor durumda (müzayaka) veya düşüncesizlik yahut deneyimsizlik içinde bulunmalıdır.-Karşı taraf, yukarıdaki nesnel ve öznel koşullardan bilerek ve isteyerek yararlanmalıdır.Davacı taraf ağırlıklı olarak müzayaka halini göstermiş ve hakkında başlatılan icra takipleri nedeniyle borçlarını ödemek için sözleşmeyi imzaladığını ileri sürerek sözleşmenin iptâlini istemiştir. Müzayaka halinde sömürülen kişi zor durumda olduğu için sözleşme yapmış ise, bu koşul gerçekleşmiştir. Muzayaka, yani zor durumda bulunma kişinin bu ağır koşulları kabul etmesinin içinde bulunduğu çaresizliğe dayanmasını ifade eder. Kişinin bu durumdan kurtulabilmesi için, sözleşmede öngörülen ağır koşulları kabul etmekten başka çaresi olmamalıdır. Somut olaya gelince; Taraflar arasında imzalanan 05.04.2011 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici davalıya ait dairelerin ikmâl inşaatını 50.000,00 TL götürü bedelle üstlenmiştir. Davacı yüklenici gabinin subjektif unsurlarını kanıtlayamadığı gibi, dinlenen tanıklar, davacının diğer kat malikleriyle 35.000,00-40.000,00 TL gibi fiyatlarla ikmâl işlerini üstlendiği beyan ettiklerinden gabinin objektif unsurları da gerçekleşmemiştir. Davacının galericilik ve emlak işiyle iştigal ettiği, davalının ise ev hanımı olduğu savunulmuş, bu savunmaya karşı çıkılmamıştır. Davacının konumu itibariyle müzayaka halinde olduğundan sözedilemez. Bu durumda gabine dayalı sözleşmenin iptâli isteminin reddi gerekir. Ancak, davacı iş bedelini de tahsil edemediğini ileri sürdüğünden, mahkemece bu doğrultuda bir değerlendirme yapılmalı, iş bedeli belirlenmeli ve hüküm altına alınmalıdır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 365. maddesi uyarınca iş bedelinin hesaplanabilmesi için imalâtın fiziki oranının belirlenmesi ve iş bedeline uygulanması gerekir. Fiziki oran belirlenirken de eksik ve ayıplar dikkate alınmalıdır. Öte yandan dosyada mevcut bulunan Belediye Başkanlığı'nın 18.06.2013 tarihli yazısına göre 17.04.2007 tarihinde verilen yapı ruhsatı süre dolduğundan yüklenici olan davacının işbedeline hak kazanabilmesi için belediyeden yapı ve iskan ruhsatı alınması zorunluluğu bulunmaktadır. İmar Kanunu'nun 21. maddesi hükmü amir hüküm olup mahkemece re'sen araştırılmamış ve bu konuda bilirkişiden rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; Sözleşme götürü bedelli olduğundan mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle davalıya isabet eden daireler yönünden gerçekleştirilen ikmâl inşaatının eksik ve kusurlar gözetilerek fiziki oranını tespit ettirmek, fiziki oranı sözleşme bedeline uygulamak, inşaatın yapı ruhsatının yenilenmesi ve iskana elverişli olup olmadığı ve imar mevzuatına uygun hale getirilip getirilemeyeceğinin araştırılarak, hakedilen bedeli hesaplamak ve varsa ödenen bedel düşüldükten sonra davacının elinde bulunan 4 adet toplam 50.000,00 TL bedelli senetlerin davalıya iadesi koşuluyla 50.000,00 TL'yi aşmamak koşuluyla karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelerle karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı (temlik alan), 3. bentte açıklanan nedenlerle davalı ... yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı temlik alan Latif Akkaya ile davalı ...'e geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.