Mahkemesi :Serik 3. Asliye Hukuk MahkemesiTarihi :11.11.2014Numarası :2014/270-2014/445Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat M..C..G..geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R -Dava, eksik bırakılan iş nedeniyle fazla ödenen bedelin iadesine ilişkin alacak ve cezai şart alacağı istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarına gelince;Davacı taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, işin tamamlanmış olarak teslim edilmediğini, eksik bırakılan işler olduğunu, eksik bırakılan işler tamamlanmadığından sözleşmenin feshedildiğini, yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporuna göre fazla ödenen alacağın ve sözleşme gereği kararlaştırılan cezai şartın tahsilini istemiş, davalı taraf bakiye iş bedeli ihtara rağmen ödenmediğinden sözleşmenin feshedildiğini, davalı iddialarının doğru olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece cezai şart isteme koşullarının bulunmadığı, yapılan işlerin bedeline zemin dolgusu bedeli olan 6.500,00 TL eklendiğinde istenebilecek alacak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Eser sözleşmesi nedeniyle fazla ödenen bedele ilişkin iş sahibinin açtığı davada sözleşme dışı fazla iş yapıldığı belirtilerek davaya karşı çıkılması mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup talebi itiraz olup, varlığı halinde mahkemece de gözetilmesi gerekir. Mahsup itirazı yapılmamış ise mahkemenin kendiliğinden mahsup işlemi yaparak davacı alacağından düşmesi mümkün değildir.Tarafların delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporlarına göre yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın %41,44 seviyesinde olup 33.152,00 TL edeceği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan inşaatın zemin dolgusunun yapılması sözleşme kapsamında iş olduğu gibi bunun sözleşme dışı iş olduğu ileri sürülerek mahsup iddiasında da bulunulmadığından mahkemece ödendiği ihtilâfsız olan 40.000,00 TL'den hak edilen 33.152,00 TL imalât bedelinin düşülüp fazla ödenen 6.848,00 TL'nin iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.