Mahkemesi :Bursa 1. Asliye Hukuk Hakimliği Tarihi :30.10.2014Numarası :2013/442-2014/496Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, eser sözleşmesinin haklı feshi sonucu uğranılan kira kaybı zararının tahsiline karar verilmesi istemiyle belirsiz alacak davası olarak açılmıştır.Davalı cevabında, temerrüde düşmediklerini, fesihte kusurun davacılara ait olup, ayrıca sözleşmeden döndüklerinden olumlu zarar isteyemeyeceklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece davanın arttırılan değeri üzerinden kısmen kabulüne, 21.000,00 TL gecikme tazminatının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmiş, karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.Dava dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, yargılama aşamasında davacılar vekilinin dosyaya sunduğu 17.09.2014 tarihli dilekçede ise HMK'nın 107. maddesi uyarınca davadaki talebin 27.300,00 TL olarak arttırıldığı bildirilmiş ve 30.10.2014 tarihli makbuzla harç ikmali yapılmıştır. Mahkemece davanın niteliğiyle ilgili bir açıklama yapılmamakla birlikte 17.09.2014 tarihli dilekçeyle davanın ıslah edildiği kabul edilmiş, böylece kısmî dava olarak incelendiği sonucuna varılmıştır. Gerçekten, davada gecikme tazminatı istenildiğine ve gecikme süresi bilindiğine göre davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi mümkün değildir. Mahkemenin kısmî dava olarak nitelemesi yerindedir.Uyuşmazlığın esasına gelince;Taraflar arasında imzalanan 05.10.2011 tarihli sözleşme, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerindendir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Anılan Yasa'nın 125. maddesinde borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hakları sayılmıştır. Bu seçimlik haklardan sözleşmenin feshi tercih edilmiş ise, alacaklı haklı ise olumsuz zararının tazminini isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlayabileceğimiz olumsuz zararın içine sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan giderler ile daha elverişli koşullarla sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarar da girer. Kaçırılan fırsattan doğan zarar ise, ilk sözleşmenin yapıldığı tarihteki sözleşmeye en yakın fiyat ile fesih sonucu makül sürede yeniden yapılan aynı koşullardaki sözleşme fiyatı arasındaki fark olarak hesaplanmaktadır (HGK'nın 17.01.1990 gün ve 2013/392-1 sayılı kararı). Olumlu zarar ise, sözleşmenin, hiç veya gereği gibi, yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Olumlu zarar alacaklanın ifa beklentisinin gerçekleşmemesi sonucu uğradığı zarar olup gecikme tazminatı da olumlu zarar kapsamındadır. Kural olarak akdî feshedenin haklı olması durumunda ancak olumsuz zarar istenebilir, olumlu zarar ifaya yönelik zarar olmakla istenemez. Kuşkusuz bu kural mutlak olmayıp, taraflar sözleşmede aksini, yani, sözleşmenin feshi durumunda da olumlu zararın istenebileceğini kararlaştırabilirler. Eldeki davada davacı, 24.04.2013 tarihli ihtarnamesiyle aynen, "...05.10.2011 tarihli eser sözleşmesinin ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini, borcun ifa edilmemesi nedeni ile uğradığı zararı talep hakkı saklı kalmak kaydıyla sözleşmeden döndüğünü ihtar ettiğini..." bildirmiş, fazla tahsil edilen paranın da iadesini istemiş, bu ihtarname davalıya 26.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu haliyle davacı iş sahibinin sözleşmeyi fesh iradesinin davalıya ulaştığı ortadadır. Sözleşmede de fesh halinde olumlu zarar (gecikme tazminatının) ayrıca istenebileceğine dair hüküm de bulunmadığı gibi esasen ihtarnamede de bu haklarından vazgeçtiklerini açıkça bildirdiklerinden mahrum kalınan kira kaybı zararını isteyemez. Davanın tüm bu nedenlerle reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.Kabul şekli bakımından ise ıslah edilen miktar için ıslah tarihi yerine tüm alacağa dava tarihinden faiz başlatılması da usul ve yasaya aykırıdır.SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.