Mahkemesi :Ticaret MahkemesiYukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada dava dışı ... Gayrimenkul AŞ'nin bulunduğu adî ortaklıkla ... konutları 2A ve 2B projelerine ilişkin kaba inşaat işlerine ilişkin sözleşme imzaladığını, bilahare 09.08.2010 tarihli devir sözleşmesi ile sözleşmeyi davalı ... AŞ'nin devraldığını, tüm edimlerini yerine getirdiği halde, hakediş ödemelerinin yapılmadığını ve teminatların da iade edilmediğini, hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle vade ve faiz farkı alacağı olarak 138.776,80 'TL'nin tahsili amacıyla başlatılan takibe itiraz edildiğini, birleşen dava ile de, cari hesap bakiyesi ve hakedişlerden kesilen tenzilatların bakiyesi olarak 237.425,45 TL için başlatılan takibe itiraz edildiğini ileri sürerek her iki takip yönünden itirazın iptali ile takibin devamı ve inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava dışı adî ortaklıkla yapılan sözleşmenin 05.04.2009 ve 04.01.2010 tarihlerini taşıdığını, her iki sözleşmenin bedelinin kısmen nakden, kısmen barter yöntemiyle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, nakdi ödemelerin sözleşmenin 11. maddesinde belirtildiği gibi barter oranı düşüldükten sonra 1/3'ünün 30 gün içinde, 1/3'ünün 60 gün, kalan 1/3'ünün ise 90 günlük vadeli müşteri senedi verilerek kaptılacağının kararlaştırıldığını, davacı ile yapılan 04.01.2010 tarihli 2B konutlarıyla ilgili sözleşmenin tamamlanmamış işleriyle ilgili kısmının 09.08.2010 tarihli sözleşmeyle temlik sözleşmesi aktedilerek devredildiğini, sözleşme konusu işlerin 30.05.2011 tarihinde bitirilmesinin kararlaştırıldığını, davacının ... 2B konutlarının kaba inşaat sözleşmesinden doğan ve 09.08.2010 tarihinden önceki tüm borç ve yükümlülüklerden dolayı davalı şirketin sorumlu tutulamayacağını, müvekkili şirketin tüm iş bedellerini kısmen nakit, kısmen de barter yöntemiyle ödediğini, haksız taleplerinin ve davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Mahkemece, asıl davayla ilgili olarak 57.300,00 TL, birleşen dava yönünden 141.217,40 TL üzerinden itirazın iptâline ve takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatı isteminin kabulüne, reddedilen miktar üzerinden talep edilen kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu tartışmasızdır. İnkâr edilmeyen sözleşme ile kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olmamak koşuluyla kararlaştırılan hükümler her iki yan için bağlayıcıdır. Davacı asıl davada vadi farkı/temerrüd faizi isteminde bulunmuştur. Sözleşmede vade farkı uygulanacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, taraflar arasında vade farkı ödendiğine dair bir uygulamada kanıtlanmış değildir. Bu nedenle vade farkı istenemeyecektir. Öte yandan imzalanan sözleşmenin 12. maddesindeki ödemeyle ilgili hüküm kesin vade niteliğinde olmayıp, alacağın istenebilir olduğunu gösterir. Diğer bir deyişle alacağın muaccel olduğunu gösterir. Kesin vade niteliğinde olmadığından temerrüd olgusunun değerlendirilmesi gerekir. TBK'nın 117/1. maddesi uyarınca temerrüd ihtarnamesi aranması gerekir. Nitekim davacı ... Noterliği'nden keşide ettiği 12.07.2011 tarihli ihtarnameyle hakediş alacağından doğan 2.470.000,00 TL ödenmesini talep ettiğinden bu ihtarnamenin tebliğ tarihinden, tanınan ödeme süresi eklendiğinde temerrüdün 25.07.2011 tarihinde gerçekleştiği ve vade farkı istemez ise de, "çoğun içinde az da vardır" kuralı gereğince temerrüd faizi isteyebileceğinden davacı bu tarihten takip tarihine kadar ödenmeyen hakediş alacakları için işlemiş faiz istemekte haklı olduğundan hükme esas alınan raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davacının talebi "reeskont" oranında olduğundan bu oranda işlemiş faiz hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmayan vade farkı uygulanması hatalı olmuştur. Öte yandan birleşen dava ile ilgili olarak da sözleşmenin teminatla ilgili hükümlerinin gözardı edilmemesi gerekir. Sözleşmenin 13. maddesinde, teminatların iadesi koşulları gösterilmiş olup, yüklenicinin iş ve sosyal sigortalar mevzuatından kaynaklanan yükümlülükleri başlıklı 18. maddesinde yüklenici iş sahibinin yapmak zorunda kalacağı her türlü ödemenin hakedişlerinden ve nakti teminat kesintisinden karşılanmasına muvafakat ettiğinden davalının savunmasında sözünü ettiği ... 30. İş Mahkemesi'nin 2013/254 Esas ve 2015/40 sayılı dava dosyasının celbedilerek, açılan davanın taraflar arasındaki imzalanan sözleşme ile ilgili olup olmadığının araştırılması ve sözleşme konusu ile ilgili ise kesinleşmesinin beklenip davalı yüklenici tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının ve kimin tarafından yapıldığı hususun araştırılıp, teminatın tamamen ya da kısmen iadesi koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğin 16.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.