Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)Birleşen ... Esas sayılı davadaYukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili, birleşen dava; iş bedelinin geç ödenmesi nedeniyle faiz alacağı, istemine ilişkin olup mahkemenin; davanın kısmen birleşen davanın tümüyle kabulüne, dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Davacı asıl davada iki ayrı icra dosyası nedeniyle itirazın iptâli davası açmış olup; ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında fiyat farkı nedeniyle 175.771,88 TL asıl alacak 26.505,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 202.505,43 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak %16 reeskont faiziyle tahsili talebinde bulunmuş, işlemiş faizin tümüne ve asıl alacağın 15.003,28 TL'lik kısmına itiraz edilmiş, ... İcra Müdürlüğü'nün 2010/1987 Esas sayılı takip dosyasında ise hakediş bedeli olarak 155.598,51 TL asıl alacak 89.342,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 244.941,49 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak %16 roranında faiziyle tahsil talebinde bulunmuş ve tüm borca itiraz edilmiş, davacı her iki dosya ile ilgili tek dava açmış ve itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, birleşen davada ise davacı 10.000,00 TL faiz alacağının tahsilini istemiş talebini ıslah ederek 45.705,93 TL'ye çıkarmış, davalı itiraz edilen kısımlar yönünden takibin haksız olduğunu ve açılan davaların haksız olduğunu belirterek davaların reddini savunmuş ve asıl dava yönünden haksız takip nedeniyle kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiş, mahkemece asıl davada ... Esas sayılı takip dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile 101.836,62 TL asıl alacak ve 89.342,98 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 191.179,60 TL alacağın, asıl alacağa takipten itibaren işletilecek avans faizi ve takip giderleri ile birlikte tahsili için, itirazın iptâli ile takibin devamına, asıl alacakta fazlaya dair talebin reddine, 2010/1988 Esas sayılı takip dosyası yönünden davanın kısmen kısmen kabulü ile 15.003,28 TL asıl alacak ve 7.767,67 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.770,95 TL alacağın, itiraza uğramayan ve takibe konu edilen diğer asıl alacak kesimi ile birlikte asıl alacağa takipten itibaren işletilecek avans faizi ve takip giderleri ile birlikte tahsili için itirazın iptâli ile takibin devamına işlemiş faizde fazlaya dair talebin reddine, koşulları oluşmadığından tarafların inkâr ve kötüniyet tazminatı istemlerinin reddine, birleşen davanın kabulü ile 45.705,93 TL faiz alacağının davalıdan tahsiline, işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava, sözleşme ve dava tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ... Kapalı Pazaryeri Sosyal Tesisleri İkmal İnşaatı işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davası, birleşen dava ise geç ödeme nedeniyle faiz alacağı davasıdır. 6100 Sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Fiyat farkı alacağı ile ilgili olarak mahkemece yeterli incelemeyi içeren bir rapor alınmış olmadığı ile buna ilişkin talebin tümüyle kabul edildiği görülmüş olup bu yönden yukarıdaki hükümlere aykırı biçimde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.Temerrüt faizi başlangıç tarihi yönünden; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur. (BK 101. TBK 117. madde) Kesin vadeden söz edebilmek için tarihin açıkça belirlenmiş veya belirlenebilir olması gerekir. Ne zaman düzenleneceği ve hangi tarih olduğu kesin olarak belirlenemeyen hakedişin idarece onaylanmasından sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanıp 15 gün içinde ödeme yapılacağına dair olan sözleşme hükmü kesin vade niteliğinde değildir. Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İBK). Sözleşmede kesin vade bulunmadığı halde 09.08.2010 tarihli ihtarname ile davalının temerrüde düşürüldüğü gözetilmeksizin, kesin vade varmış gibi faiz hesabı yapan rapora itibar edilerek faiz alacağına hükmedilmesi de yerinde değildir. Davacı tarafından çekilen ve yukarıda sözü edilen ihtarnamede alacağın ödenmemesi halinde yasal faiz isteneceği belirtilmiş olup avans faizinden söz edilmemiştir. Alacaklı tarafından avans faizi yerine yasal faiz isteneceğinden söz edilerek yapılan seçim, usul işlemi olmayıp maddi hukuka ilişkin olduğundan bu seçimi aşan talepte bulunulamaz. Tercih hakkı kullanıldıktan sonra karşı tarafın aleyhine olacak bir oran üzerinden talepte bulunularak seçilen orandan dönülebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle ilk tercih hakkını aşacak biçimde yasal faizin üstünde faiz talep edilmesi seçim hakkının niteliğine de uygun düşmez. Yasal faiz yerine daha yüksek oranda faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.818 sayılı BK 113. (TBK 131) maddeye göre asıl alacağı tahsil ederken işlemiş faizleri talep etme hakkı saklı tutulmamış veya halin icabından saklı tutulduğu anlaşılmamış ise işlemiş faizleri talep etme hakkı düşer ve artık bu faiz talep edilemez. Faiz talebine konu asıl alacağın tahsili sırasında işlemiş faizleri tahsil etme hakkı saklı tutulmadığı gibi saklı tutulduğunun kabulünü gerektirir durum bulunmadığı halde temerrüt faizi alacağına ilişkin olan birleşen davanın kabulüne karar verilmesi de belirtilen yasal düzenlemeye aykırıdır. Bu durumda mahkemece; asıl davada ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında fiyat farkı talebinin 15.003,28 TL'lik kısmına itiraz edildiğinden mahkemece bununla ilgili belgeler ve yapıldığı ileri sürülen davalı belediyenin düzenlediği evraklar celbediltikten sonra konusunda elverişli raporla ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi uyarınca isteyebileceği fiyat farkı hesaplatılıp, bundan davalı iş sahibinin kabul ettiği 160.768,60 TL düşülerek varsa kalan miktar üzerinden asıl alacağın hükmedilmesi, asıl davanın konusu olan her iki takiple ilgili olarak sözleşmenin 12.2 maddesindeki düzenleme alacağın muaccel alacağı tarihi göstermekte olup kesin vade sayılamayacağı ve davalı iş sahibi 09.08.2010 tarihli ihtarnameyle hem fiyat farkı hem de beton – demir nedeniyle ödenmeyen iş bedelinin tahsilini talep ettiği ve bu ihtarname temerrüde düşürüçü nitelikte olduğu ve davacının bu ihtarnamedeki yasal faiz talebi seçimlik hakkını bu yönde kullanması sebebiyle kendisini bağlayacağından mahkemece öncelikle bu ihtarnamenin tebliğ tarihi saptanıp tanınan 7 günlük ödeme süresi de eklendikten sonra belirlenecek temerrüt tarihinden takip tarihlerine kadar ... İcra Müdürlüğü ... sayılı takip dosyası için teknik bilirkişi tarafından hesaplanacak fiyat farkı miktarı, ... sayılı takip dosyasıyla ilgili kabul edilen 101.836,62 TL üzerinden istenebilecek faiz miktarı konusunda ek rapor alınarak asıl davanın sonuçlandırılması, birleşen dava ile ilgili olarak da az yukarıda açıklandığı gibi sözleşmenin 12.2. maddesindeki düzenleme kesin vade olmadığı, bu davadaki faiz isteminin dayanağı olan 1 ve 2 nolu hakedişlerle ilgili temerrüt ihtarının varlığı iddia edilip kanıtlamadığı gibi bu hakediş bedellerinin tamamının dava tarihinden önce tahsil edildiği anlaşıldığı ve bunlar yönündeki faiz isteme hakkının saklı tutulduğu ispatlanamadığından faiz isteme hakkı düştüğünden birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.