Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Dava, bakiye iş bedelinin maddi ve manevi tazminatın tahsili; birleşen dava ise, ödenen iş bedelinin ve yapılan masrafın tahsili istemleriyle açılmış mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine ve ayrıca birleşen davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı-davacı ... Sanayi ve... vekilince temyiz edilmiştir.Yanlar arasında 22.10.2007 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adî yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. ... İnşaat ve Asansör Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. yüklenici;...ç Sanayi ve Ticaret A.Ş ise iş sahibidir. Yüklenici şirket, sözleşme konusu olan ve iş sahibine ait “.../...” adresinde bulunan 2 adet hidrolik araç platformu yapımını “anahtar teslimi” şeklinde KDV hariç 83.000 ... “götürü” bedelle yüklenmiştir.Yüklenici tarafından açılan davada, maddi ve manevi tazminat istemlerinden feragat edilmiş ve buna ilişkin dava feragat sebebiyle reddedilmiş; iş sahibi tarafından ödenmediği ileri sürülen bakiye 42.548,09 ... iş bedeli ile 19.100,00 TL tutarındaki ilave işler bedelinin tahsili istenmiş; iş sahibi şirketin ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/321 Esas sayılı kararı ile birleşen davasında ise, yapılan işin kabul edilemeyecek şekilde ayıplı olması sebebiyle yüklenici şirkete iş bedelinin mahsuben ödenen bedelin iadesi ile sözleşme konusu asansörün sökülüp taşınması masrafının tahsili talep edilmiştir.... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/70 D.İş sayılı dosyası kapsamına sunulan 26.08.2008 tarihli, aynı Mahkemenin 2008/51 D.İş sayılı dosyasına sunulan 24.03.2008 günlü bilirkişi raporu ile ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/41 D.İş sayılı dosyasına sunulan 24.04.2008 tarihli bilirkişi kurulu raporları birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme konusu asansörün kuyu derinliğinin yetersiz olduğunun, yeterli seviyeye getirilmesine olanak bulunmadığının, gerekli kota düşülmesi mümkün olmayan yerlerde asansörün çalıştırılmasının olanaksız olduğunun saptanmış olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece yaptırılan 10.02.2010 tarihli bilirkişi kurulu asıl raporu ile bu rapora ek raporlar da incelendiğinde; delil tespiti incelemesi sonucu sunulan bilirkişi raporlarında açıklanan tespitlere uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmü gereğince, yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa iş sahibi, o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa zarar ve ziyan da istenebilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık, az yukarıda açıklanan ölçüde önemli değilse, iş sahibi eserin değerindeki eksiklik oranında iş bedelinin indirilmesine; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Somut olayda, az yukarıda açıklandığı üzere, yüklenici tarafından yapılan asansörün kabin altı kuyu derinliğinin yetersiz olması ve yeterli hale getirilmesinin de olanaksız bulunması sebepleriyle asansörün sorunsuz, güvenli ve fonksiyonel çalışmasının imkânsız olduğu tespit olunmuştur. Buna göre, sözleşme konusu işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun kabulü gerekmektedir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 357/3. maddesi hükmü gereğince, iş sahibinin verdiği gereçlerin veya gösterdiği arsanın ya da işin yapılacağı yerin kusurlu olduğu anlaşılır veya eserin noktası noktasına düzenli olarak ve gereği gibi meydana getirilmesini tehlikeye koyacak başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenici, bu durumu hemen iş sahibine bildirmek, eğer bildirmezse, bunun sonuçlarına kendisi katlanmak zorundadır. Anılan Yasa hükmünde öngörülen yükümlülük, gerektiğinde iş sahibine bildirilmesi gereken yüklenicinin, “genel ihbar” yükümlülüğüdür. Diğer yandan yüklenici, yapımını yüklendiği eseri iş sahibine olan özen ve sadakat borçlarına uygun şekilde yapmakla ödevlidir. Çünkü, yüklenici sorumlu bir meslek adamı olup, yüklendiği işi sözleşme, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Yanlar arasındaki sözleşmenin 7. maddesi hükmü gereğince sözleşme konusu asansörün kuyusunun açılması edimi, iş sahibi şirkete ait ise de, buna ilişkin işlerin yüklenici şirketin teknik elemanlarının isteği doğrultusunda iş sahibi tarafından yapılacağı da aynı maddenin üçüncü paragrafında kararlaştırılmıştır. Buna karşın, yüklenici şirket tarafından asansörün kurulacağı alanın kusurlu olması sebebiyle, asansörün noktası noktasına düzenli olarak ve gereği gibi meydana getirilmesini imkânsız kılacağı iş sahibi şirkete bildirilmemiştir. Tüm bu hukuksal sebeplerle, iş sahibi şirket, sözleşme konusu asansörü reddetmekte, dolayısıyla ödediği iş bedelinin iadesini ve asansörün kaldırılması ile ilgili yaptığı masrafları istemekte haklıdır.Yüklenicinin iş bedelini isteyebilmesi için, sözleşme konusu eseri ya da işi objektif ölçüler içinde iş sahibinin amacına uygun olarak kullanılabilir durumda tamamlanmış şekilde teslim etmesi ve iş sahibinin de kabulden kaçınmakta haklı olmaması, başka bir anlatımla, alacaklı temerrüde düşürülmüş olması gerekmektedir. Somut olayda ise, yüklenici kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu saptanan eserin yani asansörün yapım bedelini iş sahibinden isteyemez.Mahkemece yapılacak iş; iş sahibi şirketin yükleniciye ödediği bedelin ve asansörün sökülüp kaldırılması ile ilgili bedelin belirlenmesiyle ve taleple de bağlı kalınarak varılacak sonuca göre iş sahibinin davasının kabulüne ve ayrıca asansör ve bağlı aksamlarının yüklenici şirkete iadesine; yüklenici şirketin davasının ise tümden reddine karar verilmesinden ibaret olmalıdır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle iş sahibi... Sanayi ve Ticaret A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın anılan şirket yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin ... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti’den alınarak,...ye verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...ye geri verilmesine, 02.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.