Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı davada Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:- K A R A R -Asıl dava eser sözleşmesi uyarınca yapılan ödemenin istirdadına karar verilmesi istemi ile açılmış, davalı reddini savunmuş, birleşen davasında, bakiye iş bedelinden alacak ve cezai şartın tahsili için girişilen takibe vakî itirazın iptâline karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısının tüm, davacı-birleşen dosya davalısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Taraflar arasında düzenlenen 30.07.2010 tarihli sözleşmeyle asıl davacıya ait binanın dış cephe onarım ve boya yapılması, 45 iş günü içerisinde teslimi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 8. maddesinde yer alan ödeme planı uyarınca 31.08.2010 tarihine kadar yapılması gereken toplam 24.000,00 TL ödemenin davalı-birleşen dosya davacısı yükleniciye ödendiği uyuşmazlık konusu değildir. Yüklenici 22.09.2010 tarihinde iş sahibine gönderdiği ihtarnamede, 10.09.2010 tarihinde yapılması gereken 10.000,00 TL ödemenin halen yapılmadığından bunun süreye etki edeceğini bildirmiş, iş sahibi ise 01.11.2011 tarihli cevabi ihtarnamesiyle, sözleşmeye uygun olarak imalâtın yerine getirilmediği gibi sözleşmedeki iş sahibi aleyhine olan ağır şartların gözetilerek sözleşmenin fesh edildiğini bildirmiştir. Esasen fesihten önce 29.10.2010 tarihli tutanakta, işin yaptırılmayacağının anlaşıldığı belirtilerek iş yerinden ayrıldığı hususu yüklenici ve çalışanlarca tespit edilmiştir. İş sahibinin gönderdiği ihtarda fesih gerekçesi işin yapılmaması olarak da gösterilmiştir. Gerçekten ödeme planına göre iş sahibinin yaptığı ödemenin tutarı gözetildiğinde davalının sadece bir kısım iş iskelesini kurabildiği, işin seviyesi itibari ile ifâda temerrüde düştüğü açıktır. Bu hali ile iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haksız olduğundan söz edilemez. Ne var ki iş sahibince de yüklenicinin işe devamına izin verilemeyceği bildirilmekle sözleşmenin fesih ile sonuçlanmasında tarafların ortak kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda kusurlu olan taraf sözleşmede kararlaştırılan ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 158/1 maddesine göre seçimlik ceza niteliğinde kararlaştırılan iş bedelinin %50 oranındaki ceza koşulunu da isteyemeyeceğinden ceza istemine ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken, fesihte iş sahibinin haksız kabul edilerek cezai şarta hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin tüm, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı-birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-birleşen dosya davalısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 716,20 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.