Mahalli mahkemece verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı K... İnş. Gıda Turz. Eğ. Oto Reklam San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü: Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca tapu iptali, tescil ve arsa üzerindeki gecekondu ile müştemilatının kaldırılması, birleşen karşı dava ise, sözleşmenin feshi istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın takipsizlik nedeniyle HUMK'nın 409/5. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin asıl davada verilen karara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Yüklenici vekilinin birleşen davada kurulan hükme yönelik İtirazlarına gelince; Yanlar arasında Sincan Birinci Noterliği'nce düzenlenen 07.07.2003 gün 17505 yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat ve Satış Vaadi Sözleşmesi'nin 3. sayfasında, yüklenicinin sözleşmenin yapılmasını müteakip derhal inşaat hazırlıklarına başlayacağı, plan ve projelerini hazırlatıp tasdik ettirdikten sonra inşaatın temel ruhsatını en geç 30 Nisan 2004 tarihine kadar almak şartı ile inşaat ruhsat tarihinden itibaren 20 ay içerisinde tamamen bitireceği kararlaştırılmıştır. İnşaata başlanabilmesi için öncelikle inşaat yapılması kararlaştırılan arsanın, arsa sahibince inşaata elverişli ve ayıpsız olarak yükleniciye teslimi gerekir. Esasen sözleşmenin 3. sayfasında bu husus arsa İle İlgili olarak her türlü pürüzler kaldırıldıktan sonra yüklenici şirkete teslim edileceği şeklinde kabul edilmiştir. Somut olayda inşaat yapılması kararlaştırılan davalıya ait arsa üzerinde davalıya ait gecekondu bulunduğu ve sözleşme tarihinde tapu kaydında ipotek şerhi olduğu anlaşılmaktadır. Yüklenici 04.12.2003 tarihli ihtarla ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, 09.12.2003 günü ipotek terkin edilmiş, yüklenici 26.03.2004 tarihinde plan ve projeleri belediyeye tasdik ettirdikten sonra 30.04.2004 tarihli ihtarla inşaata başlayabilmek için arsa üzerindeki gecekondunun yıkılmasını talep etmiş, gecekondu yıkılmadığı gibi 04.05.2004 tarihinde arsa sahibi, yüklenici ve temsilcisini vekaletten azletmiştir. Belediye yazısından da, elektrik ve su abonelikleri iptal edilmeden gecekondunun yıkım ruhsatının ve gecekondu yıkılmadan da inşaat yapım ruhsatının verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı yüklenici plan ve projeleri tasdik ettirmesine ve noterden keşide ettiği ihtarnamesi ile talep etmesine rağmen, elektrik ve su aboneliklerini iptal ettirip gecekonduyu yıkmayarak ya da yıkıma hazır hale getirmeyerek davacı arsa sahibi arsayı inşaata elverişli ve boş olarak teslim şeklindeki öncelikli edimini yerine getirmediğinden, BK'nın 90. maddesi uyarınca temerrüde düştüğü ve bu surede ruhsat alınıp inşaata başlanamamasında arsa sahibi kusurlu olduğundan birleşen fesih davasının reddi gerekirken, yanlış değerlendirme sonucu kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. Sonuç: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle davacı-biri eşen dosya davalısının asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kabulü ile birleşen dosyada kurulan hükmün davacı-birleşen dosya davalısı şirket yararına (BOZULMASINA), fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 22.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.