Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalının yapımını yükümlendiği inşaatın ruhsatına uygun olmadığından iskân izni alınamadığı, bu nedenle uğranılan zarar ile gecikmiş kira bedelinin tahsiline, sözleşmenin feshine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı, gecikmede kusuru bulunmadığı gibi iskân belgesinin de alındığını, binanın halen kullanıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece sözleşmenin ifa ile sonuçlandığı, eksiklik zararının kanıtlanamadığı, belediyedeki hatadan davalı yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine kârar verilmiş, karar, davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Davacıların murisi Mevlüt Kalay ile davalı arasında biçimine uygun düzenlenen 24.06.2004 tarihli sözleşmede inşaatın zemin, dükkan ve artı 3 kat 5'er büro olarak yapılması ve oturma müsadesi alınmış olarak 01.07.2004 tarihinden itibaren 24 ay içinde teslimin gecikme halinde sözleşmede belirtilen maktu kiranın ödenmesi kararlaştırılm??ş, 18.07.2006 tarihli aynı biçimde düzenlenen ek sözleşmede ekli krokiye uygun olarak arsanın ifrazı ile paylaşılması kabul edilmiş, inşaatın yapım süresi de 5 ay uzatılmıştır. Belediyesinden 12.05.2005 tarihinde inşaat yapım ruhsatı alınmış, buna göre inşası tamamlanan binaya kat irtifakı kurulması için yapılan başvuru da kabul edilerek projeye uygun kat irtifakı kurulmuş ise de 22.01.2009 tarihli belediye encümen kararıyla inşaatın onaylı mimari projeye göre olması gereken zemin üstü katların büro yerine sehven konut olarak ruhsatlandırıldığı anlaşıldığından inşaat ruhsatının iptâline karar verilmiştir. Belediyenin 28.08.2012 tarihli cevabi yazısında ruhsatın iptâli sonucu binanın ruhsatsız konuma düştüğü bildirilmiştir. Bu hali ile inşaatın yasal olmadığı ortadadır. Sözleşme uyarınca iskân alınmış olarak teslim zorunlu olduğundan fiilen teslim olsa da yasal olmayan inşaatın sözleşmeye uygun tamamlandığından söz edilemez. İmar Yasasına aykırılık kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece bu hususun re'sen gözetilmesi gerekir. Öte yandan dava dilekçesinde eksik iş ile kira tazminatı yanında sözleşmenin feshi de istenmiştir. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/2. maddesindeki seçimlik haklara göre, birbiri ile çelişen fesih ve ifa istemleri açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, inşaatın mevcut hâli ile iskân alıp alamayacağı hususunu belediyesinden sormak, iskân alabilecek ise bu konuda davalı yükleniciye yetki ve süre vermek, yüklenici tarafından yasal hale getirilemez ise, davacılara 1086 sayılı HUMK'nın 179. maddesi uyarınca davadaki birbiriyle çelişen taleplerin açıklattırılarak sonucuna göre, iskân belgesi almaları için gereken masraflar ile varsa diğer eksiklikler ve gecikmeden kaynaklanan kira kayıpları da bilirkişiye hesaplattırılarak hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek davanın reddi doğru olmadığından karar bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 25.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.