Mahkemesi : Marmaris 3. Asliye Hukuk HakimliğiTarihi : 10.10.2012Numarası : 2009/305-2012/522Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl dava, iş bedelinin tahsili ve verilen teminat çeki nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti, birleşen dava ise eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli ile cezai şartın tahsili istemleriyle açılmış, mahkemenin; her iki davanın da kısmen kabulüne dair kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,2-Bilirkişi F. Ü. tarafından düzenlenen 12.07.2010 günlü rapor ve 27.01.2011 günlü ek raporda; davacı-karşı davalı yüklenicinin sözleşme dışı yapmış olduğu işlerin bedeli 30.267,00 TL, ayıplı işlerin giderim bedeli ise 34.769,08 TL olarak belirlenmiş, taraflarca bu rapora itiraz edilmesi üzerine mahkemece; yeniden oluşturulan bilirkişi kurulundan 23.03.2012 günlü rapor alınmıştır. Alınan bu ikinci bilirkişi raporunda bilirkişilerin mütalalarının birbiriyle çelişmesi üzerine daha önce alınan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Mahkemece, alınan ilk bilirkişi raporu ve ek raporunun hükme yeterli görülmemiş olması sebebiyle ikinci bilirkişi kurulu raporu alınması ve alınan bu rapora da itibar edilmemesi nedeniyle ortada hüküm kurmaya elverişli bir rapor bulunmamaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkması için HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturularak mahallinde keşif yapılıp alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin dikkate alınmaması doğru olmamıştır.3-Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici iş bedelinin tahsili ile beraber davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibine vermiş olduğu 100.000,00 TL tutarlı teminat çekinden dolayı da borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Birleşen dosyada ise davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi ayıplı işlerin giderim bedeli ile cezai şartın tahsilini istemiştir. Mahkemece, asıl davada bilirkişi raporunda belirlenen ayıplı işlerin giderilme bedeli olan 34.769,08 TL'nin teminat çekinden mahsubuna karar verildiği gibi ayrıca, birleşen davada da bu miktar alacağın tahsiline karar verilmiştir. Oysa, davalı-birleşen dosya davacısı açmış olduğu ayrı bir dava ile ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsilini istediğine göre asıl dava dosyasındaki mahsup talebinin dikkate alınmayarak bu alacak miktarının sadece birleşen dava dosyasında hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu husus dikkate alınmadan iki kez davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin ayıplı işlerin giderim bedelinden sorumlu tutulması da doğru değildir.Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan sebeplerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca kararın taraflar yararına, 3. bent uyarınca ise davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici yararına kararın BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 13.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.