Mahallî mahkemece verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından İstenmiş olmakla, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü. Davacı mirasçıların murisi Mustafa (1967), R... İnşaat Elektrik Ticaret Sanayi Ltd. Şti/nin iki ortağından ve yetkilisinden biri olup, olay günü, daha önce de elektrik işlerini yaptığı davalı şirketten telefonla çağırılarak, kendisinden elektrik arızasının giderilmesi istenilmiştir. Arızayı gidermek için direğe tırmanan muris, beraberinde getirdiği yardımcısının uzattığı madeni saplı fırçayla kontakların temasını sağlarken, cereyana kapılıp vefat etmiştir. Davalı şirket yetkili ve çalışanları hakkında açılan ceza davasının ise, 4616 sayılı Yasa uyarınca, kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmiş; Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan maddi ve manevi tazminat davası da takipsiz bırakılarak, işlemden kaldırılmıştır. Davacı mirasçılar, ikinci kez açtıkları ve daha sonra tazminat miktarını ıslah yoluyla arttırdıkları eldeki davada da; maddi ve manevi tazminat taleplerini tekrarlamışlardır. Mahkemece, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tavsifi yapılmadan ve bu ilişkinin adı konmadan, bilirkişilerce İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatı'na göre tespit edilen, davalının % 50, müteveffanın % 35 ve müteveffanın şirket ortağı dava dışı Mehmet'in de % 15 kusur oranlarına göre hesaplanan maddi ve ayrıca manevi tazminata hükmolunmuş ve alacağa da olay tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülmüştür. Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir. Hakim, Türk Kanunlarını kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür (HUMK m. 76). Başka bir anlatımla, maddi olayları bildirmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak hakime aittir. Bu itibarla, hakim, önüne gelen bir alacak davasında, tarafların nitelendirmesine bakmadan (BK m. 18), bu hukuki ilişkinin adını koymalı ki, doğru sonuca varsın. Somut-olayda, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin adı, istisna (eser) sözleşmesidir. O zaman, bu hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlık, BK'nm özel hükümleri (m. 355-371) ile ilgili genel hükümleri ve Özel Dairenin bu konudaki kararları gözönünde bulundurularak çözümlenmelidir. Yasal adı istisna, uygulamadaki adı eser olan bu sözleşmelerin taraflarından birine "yüklenici", diğerine ise "iş sahibi" denilir. Yüklenici, faaliyette bulunmak suretiyle bir sonucu (eseri), amaca uygun olarak gerçekleştirmeyi ve iş sahibi de bu sonucun (eserin) bedelini ödemeyi taahhüt ederler.Olayımızda, davacıların murisi plan yüklenici, davalı şirketin (iş sahibi) telefonla yaptığı çağrıyı kabul etmekle; tamir etmek suretiyle bir faaliyette bulunmayı ve sonuçta elektrik sistemini çalışır hale getirmeyi (eser) taahhüt etmiş sayılır. Elektrik arızasının giderilmesi, Türk Ticaret Kanunu'nun 12/3. maddesindeki imal kavramına dahil olup, ticari bir iştir. Yüklenici genelde tacir sıfatını haiz olup, basiretli bir işadamı gibi davranmak zorundadır. Davacıların murisi de, elektrik işleriyle ilgili kurulan bir şirketin iki sahibinden biri ve yetkilisidir. Yüklenici, yaptığı işin uzmanı sayılır ve iş sahibinden o işin, teknik yönden nasıl yapılması konusunda talimat almaz; başka bîr anlatımla, iş sahibine karşı bağımsızdır. Uzmanı olduğu bir işin yapılmasında da, yanında çalıştırdığı işçilerine karşı işveren durumunda olduğu için; kendisinin, işçilerinin ve üçüncü kişiler iie iş sahibinin can güvenliğini sağlamak ve gereken tedbirleri İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuab'na göre almak zorundadır. O halde, işveren olmayan iş sahibinin olayda kusurunun bulunup bulunmadığı, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatına göre tayin ve tespit olunamaz. İş sahibi, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuab'na göre yüklenicinin alması gereken tedbirlerin dışında kusurlu ise, o zaman sorumlu olur. Hizmet sözleşmesinde (BK m. 313-354) ise, taraflardan biri işçi, diğeri işverendir. İşçi, işverene karşı bağımsız değildir ve yaptığı işin uzmanı sayılmaz. İşin nasıl yapılması konusunda, işverenden talimat alır. İşyerindeki can güvenliğini sağlamak ve bununla ilgili tedbirleri almak ise, işverenin görevidir. Somut olayda, davacıların murisi olan yüklenici ile davalı iş sahibi şirket arasındaki hukuki ilişki, sanki hizmet akdiymiş gibi algılanmış ve sorumlulukları İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuab'na göre tespit edilerek, yanlış sonuca varılmıştır. O halde mahkemece yapılması gereken iş; yukarıdan beri yapılan açıklamalar gözönünde bulundurularak, eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişiler vasıtasıyla, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatı'nın dışında, davalı iş sahibinin sonuca etkili bir kusurunun (kasıt, ağır veya hafif kusur) bulunup bulunmadığının tespitiyle sonucuna göre bir hüküm kurulmasından ibarettir. Öte yandan, sözleşme ilişkisinden doğan muaccel bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için, miktarı gösterilmek ve talep edilmek suretiyle o alacağın borçludan ihtaren istenmesi gerekir (BK m. 101/1). Aksi takdirde, icra veya dava tarihinden; davada ıslah varsa, artbrılan miktar yönünden de ıslah tarihinden itibaren temerrüt faizi yürütülür. Somut olayda, sözleşme ilişkisine göre alacağa hükmolunduğuna göre; dava ve ıslah tarihleri yerine, sanki sözleşme ilişkisi yokmuş gibi, başka bir anlatımla haksız eylemden (BK m. 41 vd.) kaynaklanmış gibi, olay tarihinden itibaren faize hükmolunması da, kabul şekli bakımından doğru olmamıştır. Sonuç: Temyiz olunan hükmün, yukarıda açıklanan nedenle davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.