MAHKEMESİ :Ağır Ceza MahkemesiSUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaHÜKÜM : Mahkumiyetİlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin sanıklar müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık ... müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 19.10.2016 Çarşamba saat 09:30'a duruşma günü tayin olunarak sanık ... müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.Sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,Ancak;Resmi bir kurumda doğup doğmadığı dosya kapsamından anlaşılmayan mağdurenin kayden 24.12.2000 doğumlu olduğu, sanıkların aşamalarda mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediklerini ifade etmeleri karşısında, suç niteliğine etkisi nazara alınarak öncelikle mağdurenin resmi bir kurumda doğup doğmadığının araştırılıp doğmadığının tespit edilmesi halinde, yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek suç niteliği ile sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile savunma nazara alındığında, olay günü mağdurenin birlikte barda içki içtiği sanıkların aracına cebir, tehdit veya hile olmaksızın binmesinin ardından hareket eden aracı ıssız bir yerde durduran sanıklardan Deniz'in mağdureye cinsel organını ağzına alması için cebir kullanması karşısında, bu cebrin çocuğun nitelikli cinsel istismarı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeden, sanıkların eylemlerine uyan TCK'nın 109/1, 3-b, f, 5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Kanunun 109/2, 3-b, f, 5. maddeleri ile mahkûmiyetlerine karar verilmesi, Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.