Tebliğname No : 14 - 2015/75763MAHKEMESİ : Nizip Ağır Ceza MahkemesiTARİHİ : 24.12.2014NUMARASI : 2014/180 Esas, 2014/213 KararSuç : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaİlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,Ancak;Sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi gereğince teşdiden belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasının aynı Kanunun 109/3-f maddesi ile bir kat artırılması sonucunda 4 yıl 12 ay hapis cezasına ve TCK'nın 109/5. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapıldığında 6 yıl 18 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde 7 yıl 6 ay hapis cezası tayin edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan “... sanığa verilen cezada TCK 109/3-f maddesi gereğince 1 kat artırım yapılarak 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, ” ve “ ... sanığa verilen cezada TCK 109/5. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılarak 7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA” ibarelerinin hükümden çıkartılarak, yerlerine “..sanığa verilen cezada TCK 109/3-f maddesi gereğince 1 kat artırım yapılarak 4 YIL 12 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” ve “... sanığa verilen cezada TCK 109/5. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılarak 6 YIL 18 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,Ancak;Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince yüksek öğrenim kurumları veya birimleri hastanelerinde (en az bir Adli Tıp Uzmanı ve tetkik edilecek konunun uzmanı bir doktorun zorunlu katılımı ve aynı Kanunun 7. maddesinde 6. İhtisas Kurulunda yer alabilecek diğer alanlardan uzmanların iştirakiyle ve toplam en az 5 uzman hekimle) oluşturulmuş bir heyetten rapor alınmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi,Sanık hakkında TCK'nın 103/2. maddesine göre belirlenen ceza üzerinden suçun teşebbüs safhasında kalmasından dolayı aynı Kanunun 35/2. maddesi ile indirim yapıldıktan sonra mağdurun ruh sağlığının bozulduğu göz önüne alınarak cezanın TCK'nın 103/6. maddesi ile artırılması gerekirken ruh sağlığının eylem nedeniyle bozulması durumunda neticesi itibariyle ağırlaşmış halin meydana gelmesinden dolayı artık teşebbüsten söz edilemeyeceği hususu nazara alınmadan ve TCK'nın 61/5. maddesindeki sıralamaya aykırı düşecek şekilde TCK'nın 103/2-4-6 ve 35/2. maddeleri ile uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayini,Hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.