MAHKEMESİ : Bigadiç Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 25/07/2013NUMARASI : 2003/222-2013/189Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 18.09.2003 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.07.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:K A R A RAsıl dava ve birleştirilen dava da davacılar, kadimden beri taşınmazlarının sınırında bulunan sulama suyu ile taşınmazlarını suladıklarını davalının 3-4 metre kazı yaparak ve kanal açmak suretiyle suya müdahalede bulunduğunu belirterek davalının suya elatmasının önlenmesini istemişlerdir.Davalı vekili, dava konusu suyun genel su olmadığını, davalının arazisinden çıkan su olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece davanın kabulü ile birlikte taraflar arasında su rejimi kurulmuştur.Hükmü davalı temyiz etmiştir.Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilcek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Mahkemece mahallinde 16.09.2004 tarihinde yapılan keşif sonucu alınan jeoloji bilirkişi raporlarında dava konusu suyun davalının zilyet olduğu taşınmazdan çıktığı, debisinin 0,2l t/sn olduğu, niteliğinin ise genel su olduğu belirtilmiştir. Bu keşifte ziraatçı bilirkişi bulundurulmamış, tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmemiştir.Daha sonra 27.04.2005 ve 23.05.2006 tarihlerinde suların az olmadığı dönemlerde keşif yapılmış, bu keşiflerde de jeoloji bilirkişisi bulundurulmamış, 15.01.2006 ve 24.04.2013 tarihli ziraat bilirkişi raporlarında sulama sezonu 5 ay kabul edilerek davalı taşınmazının su ihtiyacının 0,04 lt/sn olduğu, davacılara ait taşınmazların su ihtiyacının ise 0,26 lt/sn olduğu 2004 yılında yapılan keşifte belirlenen suyun debisine göre 0,2 lt/sn-0,04 lt/sn=0,16lt/sn suyun davacılara verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Hükme esas alının 16.07.2013 tarihli ziraatçı bilirkişi ek raporunda ise sulama sezonu 6 ay kabul edilerek 2004 yılında tespit edilen su debisine göre taraflar arasında 15 günde bir sulama esasına göre davalıya 73 saat (3 gün 1 saat) davacı Y.. A.. için 78 saat 30 dakika (3 gün 6 saat), davacı V.. B..'a 26 saat (1 gün 2 saat) davacı M.. S.. için 170 saat (7 gün 2 saat) su verilmesinin uygun olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, 2004 yılında belirlenen su debisine göre ve çelişkili, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmadığı gibi kurulan su rejiminde tarafların suyu hangi günlerde kullanacaklarının açıklığa kavuşturulmaması da isabetli olmamıştır.Bu durumda mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraatçı bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif yapılarak dava konusu suyun debisi ölçülmeli, niteliği tespit edilmeli, suyun öteden beri kullanım şekli, kullanan taşınmazların malikleri araştırılmalı, tarafların suya olan ihtiyaçları ve sulama sezonu tam olarak belirlenerek gerekirse tarafların ihtiyaçlarını karşılayacak infaza elverişli su rejimi kurulmalıdır.Değinilen yönler gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 12.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.