Davacılar vekilleri tarafından, davalı aleyhine 03.05.2002 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 21.07.2005 günlü hükmün Yargıtayca İncelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:Dava, davalı arsa sahibinin dava dışı yüklenici Fazlı ile yaptıkları arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyannca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin temlik olunması nedeniyle kişisel hakka dayanılarak açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.Mahkemece, dava kabul edilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.Gerçekten, davalı arsa sahibi ile dava dışı yüklenici Fazlı arasında 04.10.1994 tarihli biçimine uygun düzenlenmiş, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Davacılar bu sözleşmeye göre yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümleri satın alan 3. kişidir. Dayanılan sözleşmeler yazılı olduğundan Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmünce hüküm ve sonuç doğurur.Yüklenici ile arsa sahibi arasındaki arsa payı devri karşılığı yapılan inşaat sözleşmesi taraflarına karşılıklı hak ve borç yükler. Bu sözleşme uyarınca arsa sahibi, öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim edecek, yüklenicinin karşı edimi olan inşaat yapma borcunu yerine getirmesinden sonra da sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifakı tapusunu devredecektir. Yüklenicinin temel borcu ise teslim aldığı arsada sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun bir bina meydana getirmek ve bunu arsa sahibine teslim etmektir. Şayet, yüklenici yukarıda anılan özellikleri taşıyan bir eser (bina) meydana getirmişse yapının arsa sahibine tesliminde bir bakıma meydana getirilen eserin bedeli (Borçlar Kanunu m. 364) olarak ondan arsa payı veya bağımsız bölüm tescilini talebe hak kazanır. Bu istek doğrudan yüklenici tarafından arsa sahibine karşı ileri sürülebileceği gibi yükleniciden şahsi hakkını temellük eden üçüncü kişilerde yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik aldıkları şahsi hakka dayanarak arsa sahibine karşı hak iddiasında bulunup tescil isteyebilir. Somut olayda, davacılar yüklenicinin sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun bir bina meydana getirerek arsa sahibine teslim ettiği, tescile hak kazandığı iddiası ile temellük ettikleri kişisel hakka dayanarak dava açmıştır. Davada 17.08.1999 tarihindeki depremde yıkılarak telef olan binadaki bağımsız bölümler arsa paylarının tescilini istenmektedir.Burada hemen belirtilmelidir ki, yüklenicinin eseri meydana getirerek teslim borcundan sonra bunların yerini ayıba karşı tekeffül borcu alır. Bir tanımlama yapmak gerekirse yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu demek onun eserin teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde teslimden sonra ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcu demektir. Değişik bir anlatımla söylemek gerekirse, eser teslim olunsa dahi fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamış ve bu haliyle iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşımıyorsa bunun sonuçlarına yüklenici, ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle katlanmalıdır. Aslında arsa sahibine teslim edilmiş eserin arsa sahibinden kaykanlanmayan nedenlerle, deprem gibi bir sebebe bağlı olarak yıkılıp yok olması ile eserin (binanın) hiç teslim edilmemesi arasında fark yoktur. Yeter ki, yıkım arsa sahibinden kaynaklanmayan nedenlerden meydana gelmiş olsun. Olayda binanın Brsa sahibinin verdiği emir ve talimatlardan veya kullanılmasını emrettiği fena malzemeden kaynaklandığı ileri sürülmediğine, ceza davası sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 07.05.2003 tarihli raporda oluşta arsa sahibi Ahmet'in kusursuzluğu saptanarak depremde binanın yıkılıp yok olmasında yüklenici Fazh'nın 3/8, mimar ve teknik uygulama sorumlusunun da 5/8 oranlarındaki kusurlarının neden olduğunun anlaşılmasına göre ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle eserin telef olmasının sonuçlarına yüklenici katlanmak zorundadır. Gerçekten, bu gibi durumlarda eser teslim edilmiş, yükleniciye pay devredilmiş olsa bile arsa sahibi yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcuna dayanarak verdiği payları geri isteyebilir. Yüklenici kendisinin hak kazanmadığı alacağı 3. kişilere devredemeyeceğinden onun halefi olan üçüncü kişilerde yükleniciden devraldıkları kişisel hakka dayanarak arsa sahibine karşı talepte bulunamaz. Davacılar her türlü zarar ve ziyanını Borçlar Kanununun 96. maddesine sığınıp ancak akidi olan yükleniciden isteyebilir. Fiili saptama ile ilgili tes-bit kararı da eldeki dava için kesin hüküm olmayacağından üçüncü kişilerin açtıkları davanın reddi yerine orta yerde bedel almaya (arsa pay devrini talebe) hak kazandıran bir bina varmışçasma davacılara davalıya ait arsadan arsa payı verilmesi doğru olmamış, karann bozulması gerekmiştir.Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına (BOZULMASINA), 26.01.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.