MAHKEMESİ : Delice Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 16/07/2013NUMARASI : 2011/95-2013/45Davacı İ.. A.. vekili tarafından, davalı Z.. D.. aleyhine 31.10.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 16.07.2013 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı Z.. D.. vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 25.02.2014 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. O.. D.. ile karşı taraf davacı vekili Av. C.. Ş.. geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:KA R A RDava, ön alım hakkına dayalı tapu iptali ile tescil isteğine ilişkindir.Davacı ... parsel sayılı taşınmazda 1/2 pay sahibi olduğunu, paydaşlardan H.A.’ın 1/2 payını 10.500 TL bedelle 26.08.2010 tarihinde dava dışı A. A.’a, bu kişinin de aynı payı 30.000 TL bedelle 29.09.2010 tarihinde davalı Z.. D..’e sattığını, satış bedelinin önalım hakkının kullanılmasını engellemek için muvazaalı şekilde yüksek gösterildiğini, gerçek satış bedelinin 10.000 TL olduğunu, bu bedel üzerinden önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek dava harcını 10.000 TL üzerinden yatırmış ise de, önalım hakkına ilişkin payın tapudaki satış bedeli 30.000 TL olup davacı 27.06.2013 tarihinde harcı tamamlamıştır.Davalı, fiili taksimin mevcut olduğunu, taşınmaz üzerinde kullandıkları yerlerin belirli olduğunu, satış bedelinin de muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece 30.000 TL satış bedeli ile tapu harç ve masrafları toplamı üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda, paydaşlardan birisinin payını üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyetin oluşması ile doğar ve satışla kullanılabilir hale gelir. Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.Olayımıza gelince; davalı cevap dilekçesinde fiili taksim itirazında bulunmuştur. Her ne kadar mahkemece taşınmazda kullanım sınırının belli olmadığı ve fiili taksimin varlığı için uzunca bir sürenin geçmesi gerektiği görüşünden hareketle fiili taksim iddiası kanıtlanamadığından davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bu değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Dava konusu payın bulunduğu .. sayılı parselin öncesinin .. parsel sayılı taşınmaz olduğu, bu parselde davacının babası M.A. ile amcası H. A.'ın 1/2 şer oranında paylarının bulunduğu davacının babasına ait 1/2 payı 28.09.2006 tarihinde satın aldığı daha sonra ifraz gören taşınmazın 843 parsel nosu ile 1/2 şer paylı olarak davacı ile amcası Hüseyin adına kaydedildiği Hüseyin'in payını A. A.'a onun da davalıya sattığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yapılan keşif sırasında dinlenen davalı tanıkları taşınmazın davacı ile amcası arasında fiilen taksim dilerek kullanıldığını, beyan etmişler ve dosyaya sunulan 14.12.2012 tarihli fen bilirkişisi rapor ve krokisinden, dava konusu taşınmazda davacının kullandığı A harfi ile gösterilen su kanalı tarafındaki kısım ile B harfi ile gösterilen davacının amcası H. A.’ın kullandıkları yerlerin ayrı ayrı gösterildiği, dinlenilen tanıklar ve mahalli bilirkişi D. Ö.’ün beyanlarından da davacının bu kullanıma karşı çıkmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacının önalım hakkının kullanılması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.Kabule göre de; davacının bedelde muvazaa iddiasını kanıtlayamadığından, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı yararına muvazaa iddiasının kanıtlanamayan bölümü olan 20.000 TL üzerinden, davacı yararına ise dava dilekçesinde gösterilen 10.000 TL üzerinden karar tarihindeki nispi vekalet ücretine takdir edilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 1.100 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 25.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.