Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 07.12.2005 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkına elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 01.05.2006 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Özer tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: Davacı, Türkiye Elektrik İletişim A.Ş. Genel Müdürlüğü'ne bağlı 154 KV Yıldıztepe Enerji Nakil Hattının geçtiği güzergahta 27-28 nolu direkleri arasında davalılar tarafından yapılan binanın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'ne göre tehlike arz ettiğini belirterek Medeni Kanun'un 727. maddesi uyarınca irtifak hakkına elatmanın önlenmesini ve davaya konu binanın can ve mal emniyeti için tehlike oluşturduğunu belirterek ihlale konu kısımlarının yıkılması isteğinde bulunmuştur. Davalı, dava konusu yapının belediyeden verilen ruhsata uygun olarak inşa edildiğini, davacı lehine tesis edilmiş bir irtifak hakkı bulunmadığı gibi, kamulaştırma işlemi de yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı Özer temyiz etmiştir. Medeni Kanun'un 727. maddesinde öngörülen yasal koşullara uygun olarak tesis edilmiş bir hakka dayanmayan davacının isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Medeni Kanun'un "taşınmaz mülkiyetinin içeriği" başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718. maddesinde; "Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer." hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise, Medeni Kanun'un 722-728. maddelerinde düzenlenmiş olup, Medeni Kanun'un 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. 727. madde; "su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır. Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir. İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarıdan görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar" şeklindedir. Medeni Kanun'un 779. maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış, 780. maddesinde ise; "irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır. İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması, ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür." denmiştir. Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun; mecraların açıkta tesis edilmiş ojması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır. Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanun'un hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, MK'nın 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, MK'nın 744. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir. Bilindiği üzere, MK'nın 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasa'nın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır. Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır (H. Cumhur Özakman - Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41). Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Ayni Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.). Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK 781) (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m. 19; İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK'nın 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK'nın 780. maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK'nın 705. maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra- irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK 780'de atıf yapılan madde 705'den ibaret değildir. Aynı Yasa'nın 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (Kemal Oğuzman/Özer Seliçi - Eşya Hukuku - İstanbul 1982 - sayfa 751, dipnot 11.11e ilgili metin) (Bertan - age. -1183). Ancak, hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK 683. madde uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman - age. - 90, dipnot 169'la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 08.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır. Eldeki davada; davacı idare adına yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunmadığı sabit olup, taraflarca da aksi ileri sürülmemiştir. Davacı idare, kamulaştırma işlemlerine başladıklarını savunmuş ise de, tamamlanmış ve irtifak tesisinin varlığını gösteren belge ve kayıt sunulmamıştır. Hal böyle olunca, usulünce oluşmuş bir irtifak hakkı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın kabulü doğru değildir. Karar bozulmalıdır. Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 17.11.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.