MAHKEMESİ : Marmaris 3. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 15/01/2014NUMARASI : 2012/547-2014/20Davacı tarafından, davalılar aleyhine 03.12.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 15.01.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A RDava, önalım hakkına konu edilen payın iptali ile davacılar adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.Davacılar vekili dava dilekçesinde, davacıların paydaşı olduğu önalım hakkına konu edilen taşınmazın 12/320 payının zilyetliğe dayalı kesinleşen tescil davası sonucu davalılar adına tescil edildiğini ileri sürerek önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Davalı vekili, dava konusu taşınmazın Marmaris Kadastro Mahkemesinde tespite itiraz davası devam ederken henüz tapu kaydı oluşmamış iken 650 m²'lik kısmının 07.10.1996 tarihinde T. Ş. mirasçısı H. Ş.'den dava dışı İ. T.'un satın alındığını, İ. T.'tan da müvekkillerinin 16.01.2002 tarihli zilyetliğin devri sözleşmesiyle satın aldıklarını taşınmazın zilyetlik ve tasarrufunun davalılara devir ve teslim edildiğini, Kadastro Mahkemesinin 12.04.2004 tarihinde kesinleşen 1978/94 Esas, 2003/349 Karar sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın T. Ş. mirasçıları adına tescil edildiğini, bu tescil kararına rağmen davalılara devir ve ferağ işlemlerini gerçekleştirmeyen adına olan kayıtların ve müvekkilleri adına tesciline karar verildiğini önalım hakkının yasal süreleri içerisinde kullanılmadığını, paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davaya konu payın Kadastro Mahkemesinde yargılama devam ederken haricen satın alındığı, davalı tarafından nizasız, aralıksız, malik sıfatıyla zilyetliğin sürdürüldüğü taşınmazın fiilen taksim edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Fiili taksimin varlığı halinde davanın reddi gerekir.Dava konusu payın bulunduğu .. parsel sayılı taşınmazın davacıların murisi T. Ş. adına tespit edildiği, tespite itiraz edilmesi sonucu Marmaris Kadastro Mahkemesinin 1978/94 Esas, 2003/349 Karar sayılı ilamı ile dikkate alınarak aralarında davacıların bulunduğu evlatları M. S.Ş., F. Ş. M. Ş., A. Ş. ve kendinden önce ölen oğlu H. Ş. mirasçıları G. Ş., F. Ş.(T.), G. Ş.(A.), N. Ş.(U.) ve H. Ş. adına tesciline karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, T. Ş.'in torunu H. Ş.'in bu taşınmazdaki 3000 m2 yerin 1250 m2'sini İ. T.'a, İbrahim'in de davalılar A.. Ç.. ve A.. Ç..'a devrettiği, A.ve A.. Ç..'ın tapuda pay intikali yapıldıktan sonra, cebri tescil davası sonucu payın tesciline karar verildiği anlaşılmıştır. Bu tescile ilişkin Marmaris 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/316 Esas, 2012/277 Karar sayılı dosyasında davacılar taraf degildir. Kaldı ki bu dava dosyasında 05.03.2012 tarihinde yapılan keşifte dinlenen tanıklar dava konusu payın bulunduğu ..parselin T. oğlu H. Ş.'e ait olduğunu Hüseyin'in mirasçıları arasında yapılan taksim sonucu Halil'e bırakıldığını, Halil'in de haricen yaptığı satışlar ve sonrasında yapılan temliklerle önalım davasında davalı olan Ahmet ve Akın'a sattığını beyan etmişlerdir. Bu beyanlar dosyamız içerigine uygun olmayıp .. parsel taşınmaz Tahir Şahin'in mirasçılarının tamamı adına tescil edilmiştir. Her ne kadar davalılar taşınmazın fiilen taksim edildiğini savunmuşlar ve mahkemece fiili taksim nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Fiili taksim nedeniyle davacıların TMK'nın 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı davrandıklarının kabul edilebilmesi için kendi kullandıkları bir yerin olması veya somut olay itibarıyla babalarından kendilerine intikal eden ve kadastro mahkemesinin 978/94 Esas, 2003/349 Karar sayılı ilam ile adlarına tescil edilen paylarını daha evvel 3. kişilere haricen devredip etmediklerinin devretmiş iseler 3. kişiler tarafından kullanılan yerlerin de kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi yine miras bırakanları Tahir tarafından sağlığında 3. kişilere devredilen yerler var ise onların kullandıkları yerlerin belirlenmesi fiili taksimin kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlanması gerekir.07.10.2013 tarihli keşifte tanıklar dinlenmemiş, gözlem tutanağa geçirilmiş ve fenbilirkişisi N. Ö. raporunda; dava konusu ..parsel sayılı taşınmazın zeminde 15 ayrı özel parselasyona ayrıldığı ve 11 numara ile gösterilen kısmın davalılar A. ve A.. Ç..'ın kullanımında olduğu gösterilmiş ise de; davacılar M. Y., F. Ş. ve A. T.'un fiilen kullandıkları veya onların adına kullanan 3. kişiler saptanmamıştır. Mahkemece bu konu yeterince açıklığa kavuşturulmamıştır. Taşınmazla ilgili davalarda tanıkların keşif mahallinde dinlenmesi ve gösterdikleri yerlerin krokide işaretlenmesi suretiyle denetime uygun rapor alınması gerekir. Mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak fiili taksime ilişkin taraf delillerinin toplanarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile fiili taksim olgusu yeterince araştırılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 23.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.