Taraflar arasındaki istirdat ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda İlamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü. Davacı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaat yapan davalı müteahhitten kendisine düşen daireyi harici satış sözleşmesi ile satın aldığını, dairenin devrinin verilmediğini öne sürerek, 10.000 DM. peşin ödenen satış bedeli ile 10.000 DM. cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı cevap vermemiştir. Mahkemece davacı tarafından ödenen 10.000 DM. a tekabül eden 5.981.870.000 TL nın dava tarihinden yasal faizi ile tahsiline, cezai şart ve fazla istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacı, 1.1.2000 tarihli satış sözleşmesi ile kararlaştırılan 30.000 DM. satış bedeline mahsuben 10.000 DM. elden nakit ödediğini, bu paranın tahsilini istemiştir. Taraflar arasındaki sözleşme geçerli bir sözleşme olup, davalı sözleşme gereği sattığı dairenin mülkiyetini davacıya geçirmediği için davacı aktı feshetmiştir. Davacı davalıdan verdiği satış bedelinin iadesini is-' temekte olup; ödediği 10.000 DM. satış bedelinin fiili ödeme tarihindeki (TL) karşılığının iadesini istemekte haklıdır. Mahkemece BK. 83. maddesi hükmü gözetilerek 10.000 DM.in fiili ödeme tarihindeki (TL) karşılığının tahsiline karar verilmesi gerekirken, dava tarihindeki TL. karşılığına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2-Davacı, davalıya çektiği 7.11.2001 günlü ihtarname uyarınca, aralarında aktedilen 1.1.2000 tarihli sözleşme ile tapu kaydının 1.6.2001 tarihinde verilmesi gerektiğini, kendisinin kalan satış bedelini vermeye hazır olduğunu, tapu kaydının en geç 7 gün içinde tarafına naklini istemiş; davalı sözleşmeyi ifa etmemiş; aksine daireyi 19.4.2002 tarihinde 3. bir şahsa tapuda satmıştır. Taraflar arasındaki 1.1.2000 tarihli satış sözleşmesinin "cezai şart" başlıklı bölümünün 2. maddesinde "satıcı 1.6.2001 tarihinde hiçbir ihtara gerek kalmadan 6 nolu dairenin satışını yaparak dairenin tapusunu alıcıya geçirmediği takdirde sözleşme fesh olmuş kabul edilecektir. Alıcıya 10.000 DM. i cezai şartı kayıtsız şartsız ödeyecektir. Ayrıca peşin aldığı 10.000 DM. iade edecektir". Hükmünü kararlaştırmışlardır. Bu hükümdeki ceza, BK. 158/1. maddesinde öngörülen seçimlik ceza olup, davacı; müteahhit olan davalıya karşı açtığı bu davada aynen ifayı istememiş, ödediği paranın geri verilmesini ve cezai şarta hükmedilmesini istemiştir. Ceza olarak öngörülen parada BK. 161. maddesine göre davalıyı yoksulluğa düşürecek oranda değildir. Mahkemece cezai şartın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulması gerekmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde İadesine, 29.4.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.