Taraflar arasındaki aracın değiştirilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.Davacı, 2.7.1999 tarihinde davalıdan 1999 model 1.6 Şahin araç aldığını, ticari taksi olarak çalıştırmaktayken, araçta ortaya çıkan arıza nedeniyle satıcı firmaya başvurduğunu, arıza sebebinin kendisine söylenmediğini, yanan hararet müşirü değiştirildiğini, iki kez şansıman indirildiğini, debriyaj balatasının değiştirilip, orjinalinden büyük radyatör takıldığını, bunların bedellerinin kendisinden alındığını, bunca tamirata rağmen araçtaki arızalar devam ettiğinden 6.10.1999 tarihinde şikayetlerini yazılı olarak bildirdiğini ve netice alamadığını, mahkeme kanalı ile 1999/589-573 D.İş sayılı dosyası ile araçta bilirkişi incelemesi yaptırılıp 9.11.1999 tarihli raporla arızalar tespit edilip, güvenlik açısından araçtaki arızaların tehlike arzettiğinin belirlendiğini, 12.11.1999 tarihli ihtarla aracın yenisiyle değiştirilmesini istediklerini, davacının talebiyle aracı 19.11.1999 da servise götürdüklerini, ancak sonuç alamadıklarını, 30.11.1999 tarihli ihtarla aracın değiştirilmesini tekrar istediğini davalının cevap vermediğini bildirip aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı, davacı şikayetlerinden garanti kapsamındakiler ücretsiz giderildiğini, ekstra olarak yaptırdığı işler için ücret alındığını 25.11.1999 tarihinde serviste yapılan incelemede aracın normal olduğunun tespit edildiğini, davacının tercihini tamirden yana kullandığını ve talebinin yerine getirildiğini, tekrar değiştirilme yönünde talebini genişletemeyeceğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, 9.10.2002 tarihli rapor ve ek rapordan aracın LPG kontrol ünitesinin değiştirilmesi île arızanın giderildiği, normal çalışır hale geldiğinden aracın yenisi ile değiştirilmesi şartları kalmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.Dava konusu aracın, davacıya davalı tarafından 2.7.1999 tarihinde satılıp teslim edildiği ve davacı adına ticari araç olarak tescil edildiği ihtilafsızdır. Satıma konu aracın davacı tarafından teslim alınıp kullanılması sırasında pek çok arızanın meydana çıktığı ve bunların giderilmesi için davacı tarafından aracın , davalıya ait servise 13.7.1999 tarihinden itibaren bir çok defalar götürüldüğü, ancak bir çok parça değişim ve tamirlere rağmen araçtaki arızaların giderilemediği ,İzmir Altıncı Sulh Hukuk Mahkemesinin 1999/589-573 D. İş sayılı dosyasındaki 9.11.1999 tarihli bilirkişi raporu ile araçtaki arızaların giderilemediği belirlenmiş ve davacı 12.11.1999 ve 30.11.1999 tarihli ihtarlar ile davalıdan aracın ayıpsız yenisi ile değiştirilmesini isteyip, daha sonra da 13.12.1999 tarihinde bu davayı açmıştır. Yargılama sırasında yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu verilen raporlardan araçtaki arızaların devam etmekte olduğu ve ancak 23.9.2000 tarihinde aracın su pompasının, 23.9.2002 tarihinde de LPG kontrol ünitesinin değiştirilmesi ile araçtaki arızanın giderildiği anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamından aracın ayıplı olarak davacıya satılıp teslim edildiği, dosyadaki servis iş kabul kayıtları ve bilirkişi raporlarından araçtaki ayıbında gizli ayıp olduğu, hiçbir tereddüdü de yer vermeyecek şekilde belirgindir.Taraflar arasındaki ihtilafın BK.194 ve devamı maddelerine göre çözümlenmesi gerekir. Davalı, satıcı olarak satılandan yararlanmayı ortadan kaldıran ayıptan, ayıbın meydana gelmesinde kusuru olmasa bile alıcıya karşı sorumludur. Öncelikle davacı alıcının BK. 198. maddesinde belirtilen satılanı muayene ve bulduğu ayıpları gecikmeksizin derhal satıcıya ihbar edip etmediğinin irdelenmesi gerekir. Davacı arızalar meydana çıkmaya başladığında, 13.7.1999 tarihinden itibaren davalı satıcıya ait servise kısa aralıklarla gittiği, arızaları bildirdiği, aracın muhtelif parçalarının değiştirilerek arızaların davalı servisince giderilmesine çalışıldığı, ancak arızaların giderilememesi üzerine önce 6.10.1999 tarihinde yazılı olarak davalıya bildirdiği, yine arızalar giderilemediğinde araçtaki ayıbın devam ettiğini 9.11.1999 tarihli raporla tesbit ettirip, hemen 12.11.1999 tarihli ihbarla ayıbı davalıya ihbar edip, aratan değiştirilmesini istemiştir. Dosyadaki bu belirlemelerden davacının satılandaki gizli ayıbı öğrendiğinden itibaren hemen davalıya ait servise götürerek ve ayrıca gizli ayıbın giderilemediğinin tesbiti üzerine de ihtarla ayıbı davalıya BK 198. maddesine uygun bir şekilde bildirdiğinin kabulü gerekir. Satılanın ayıplı olduğunun anlaşılması üzerine alıcının BK. 202. maddesine göre alıcı satılanı iadeye hazır olduğunu beyanla satımın feshini, veya satılanı muhafaza ile satış bedelinin indirilmesini isteyebileceği gibi, BK. 203. maddesine göre satılan muayyen misli şeylerden ise, satılanın ayıptan ari misli ile değiştirilmesini isteyebilir. Dava konusu olan araç miktarı belli ve misli ile temini mümkündür. Davacı tercih hakkını ayıptan ari yenisiyle değiştirilmesi yününde kullanmıştır. Her dava açıldığı tarihteki mevcut olan koşullara göre değerlendirilip sonuçlandırılması gerekir. Daha sonra dava devam etmekteyken araçtaki arızaların giderilmesi, davanın açıldığı tarihte, aracın gizli ayıplı olduğundan değiştirilmesi şartlarının gerçekleşmediğini göstermez. Yargılama devam etmekteyken BK. 204. maddesindeki sınırlamalarında olayımız da gerçekleşmediğinin anlaşılmasına göre, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykin olup, bozmayı gerektirir.Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 22.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.