Mahkemesi :Sulh Ceza MahkemesiSuç : 2863 sayılı Kanuna aykırılıkHüküm : CMK'nın 223/2-e. maddesi gereğince beraat2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, üst Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:Dosya kapsamına göre; suç tarihinde,... ilçesi, ... mahallesi, ... mevkiinde izinsiz kazı faaliyeti yapıldığı ihbarı üzerine olay yerine giden kolluk kuvvetleri tarafından, bu mevkiide bulunan... isimli türbeye 1500 metre mesafede, sanık ...'ın, olay yerinden kaçan ve yakalanamayan başka şüphelilerle birlikte kültür varlığı bulabilmek amacıyla, kazma, kriko ve kriko demiri marifetiyle 2,5 metre genişliğinde ve 2 metre derinliğinde kazı yaptığının, olay yerinden kaçmaya çalışan sanık ...'ın kolluk görevlilerince yakalanması üzerine, olay hakkında adli soruşturmanın başlatıldığı ve sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, yapılan ihbar kapsamı, sanığın yakalanış şekli, kolluk görevlilerince olay yerinde yapılan tespitler ve yargılama aşamasında ifadeleri alınan tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere, sanığın suç aletleri marifetiyle, kültür varlığı bulabilmek amacıyla izinsiz kazı yaptığının belirlendiği olayda, Sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun, kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli olan ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılmaları nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan yerlerde veya sit alanı içerisinde işlenmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2. maddesindeki “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, 2863 sayılı Kanun kapsamında tescilli veya 6. madde uyarınca tescile gerek olmadan korunması gerekli yerlerde icra edilmek kaydıyla araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, bu bakımdan “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastıyla hareket edilmesinin, 2863 sayılı Kanunun 1 ve 2. fıkralarındaki suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu anlaşılmakla,Sanığa iddia olunan eylemin kanıtlanması halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturabileceği, anılan maddenin 1. cümlesinde, “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olup, hapis cezasının üst sınırı itibariyle davaya bakma görevinin 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesine ait bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi, Kanuna aykırı olup, üst Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 15.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.