MAHKEMESİ: Alanya 1. İcra Hukuk MahkemesiTARİHİ: 08/01/2013NUMARASI: 2012/351-2013/18Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimitarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :Şikayetçi ihalenin feshi talebinde bulunmuş, mahkemece gider avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda dava, 15.06.2011 tarihinde 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken açılmıştır. 1086 sayılı HUMK'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı Kanun'un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır. 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK geçici 1 ve 2.maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK’nın yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 Sayılı HUMK döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir. 6100 HMK'nın 115/2. maddesinde “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı kanunun 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” denilmektedir. Adalet Bakanlığınca çıkarılan ve 30.09.2011 tarihli 28070 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan gider avansı tarifesinin 4. maddesinde dava açılırken davacının ödemesi gereken avanslar gösterilmiştir. Tarifenin 6. Maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.Tüm bu düzenlemelere göre, her ne kadar dava, 1086 Sayılı HUMK döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının 6100 sayılı HMK'nın 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Gider avansının eksik olduğunun anlaşılması halinde, tamamlattırılması için HMK'nın 120/2 maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir.İhalenin feshine ilişkin icra mahkemesine 15.06.2011 tarihinde şikayette bulunulmuş olup dosya karar aşamasına gelmiştir. Gider avansına hükmedildiği 23.10.2012 tarihli celsede, 120,00 TL'nin neyin gideri olduğu belirtilmemiştir. Bozmadan önce tesis edilen ilk kararda, gider avansı olabilecek herhangi bir masrafa ihtiyaç duyulmamıştır. Karar aşamasına gelen ihalenin feshine ilişkin şikayet dosyasında, talep edilen giderin ne için istendiği açık ve anlaşılabilir bir şekilde belirtilmeden gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddi isabetsizdir. Bu durumda mahkemece, işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır. SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.