Resmi Belgede Sahtecilik ve Nitelikli Dolandırıcılık suçlarından sanık ..... ....'ın yapılan yargılaması sonunda:Resmi belgede sahtecilik suçundan beraatine, nitelikli dolandırıcılık suçundan ise mahkumiyetine dair MERSİN 3.Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 3.10.2005 gün ve 2005/358 Esas,2005/214 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii ile şikayetçi vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığının temyizin reddini ve onama isteyen 19.12.2005 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle,incelenerek gereği görüşüldü:1-İddianamede dava konusu yapılan "Resmi evrakta sahtecilik" suçundan doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçi şirketin bu suç yönünden kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı cihetle usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme hakkı vermeyeceğinden vekilinin vaki temyiz isteminin 5271 Sayılı CMK Yasasının 298/1 maddesi gereğince REDDİNE,2-Sanık müdafiinin temyizine gelince:1-TCK.nun 158/1-i bendinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun ".....serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi" halini kanun koyucu nitelikli dolandırıcılık olarak kabul etmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 65/2.maddesinde serbest meslek faaliyeti "Sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan,işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır." şeklinde tanımlanmış aynı kanunun 66.maddesinde ise "Serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler,serbest meslek erbabıdır." denilmiştir. Böylece kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin,toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali, nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiştir.Bu bendin uygulanabilmesi için failin "serbest meslek mensubu" olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendilerine duyulan güven kötüye kullanılarak işlenmelidir. Somut olayda ise; sanığın önceden yaptığı plan gereği sahte plaka,ruhsat ve sürücü belgeleri düzenleyerek kendisini 11.6.2005 tarih ve 0975 nolu "Yükleme Fişi"(Nakliyat Sözleşmesi)nde yine sahte "..... ... Taşımacılık Ticaret Limited Şirketi"nde şoför olarak çalışıyor gibi göstermek suretiyle hileli davranışlarla teslim aldığı şikayetçi şirkete ait güneş enerji sistemlerini İstanbul'a nakletmek yerine başka yere götürüp satması şeklindeki eyleminde,araç sürücülüğü sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilemeyeceği,fiilin TCK.nun 157.maddesindeki basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek yazılı şekilde karar verilmesi,2-Kabul ve uygulamaya göre de;5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Anayasa Komisyonu gerekçesinde de belirtildiği üzere adı geçen kanunun 61.maddesi ile cezanın belirlenmesinde izlenmesi gereken yöntem açık ve denetime imkan tanıyacak bir biçimde ortaya konmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır.Bu düzenleme ile soyut gerekçelerle cezanın alt veya üst sınırdan belirlenmesi şeklindeki yanlış uygulamanın önüne geçilmek amaçlanmıştır.Bu açıklamalar ışığı altında bir suçtan dolayı TCK.nun 61.maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususları göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkı kullanılacaktır.Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki hüküm de gözetilmek zorundadır.Buna göre;sanık hakkında hükmolunacak temel ceza TCK.nun 61.maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler belirtilmek suretiyle belirlenmesi gerekirken, hukuki dayanaktan yoksun ve somut olaya uygun olmayan "takdiren ve teşdiden" denilmek suretiyle temel cezasının belirlenmesi,Yasaya aykırı,sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.2.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.