ÖZET: 556 SAYILI KHK’NİN 32. MADDESİ UYARINCA ENSTİTÜ TARAFINDAN 7. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME YAPILIRKEN, BAŞVURU KONUSU İŞARETİN ÜZERİNDE KULLANILACAĞI MAL VEYA HİZMETLERİN ORTALAMA TÜKETİCİLERİ NEZDİNDE SİCİLDE DAHA ÖNCE TESCİLLİ BİR MARKA VEYA MARKA BAŞVURUSU İLE KARIŞTIRILMA İHTİMALİNE YOL AÇILIP AÇILMAYACAĞININ DA DEĞERLENDİRİLMESİNİ GEREKTİREN DERECEDE, YANİ ENSTİTÜCE TAKDİR YETKİSİNİN KULLANILACAĞI BİR BENZERLİK MEVCUT İSE, BU TAKDİRDE İŞARETLER ARASINDA GÜÇLÜ VE AÇIK BİR İLTİBASIN VARLIĞI PEŞİNEN KABUL EDİLMİŞ SAYILAMA­YACAĞINDAN “AYIRT EDİLEMEYECEK KADAR BENZERLİK” BULUN­DUĞUNDAN BAHİSLE RE’SEN BAŞVURUNUN REDDİNE KARAR VERİLEMEZ. ÇÜNKÜ, BÖYLE BİR DURUMDA İŞARETLERİN 556 SAYILI KHK’NİN 8/1-(B) BENDİ ANLAMINDA BİR “BENZER”LİĞİ SÖZ KONUSU OLACAĞINDAN, ARTIK BU HUSUS NİSPİ RET NEDENİ OLARAK VE ANCAK BAŞVURUYA İTİRAZ HALİNDE ENSTİTÜCE DEĞERLENDİRİLEBİLECEKTİR.Taraflar arasında görülen davada Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16.04.2010 tarih ve 2008/103-2010/155 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 29.05.2012 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:Davacı vekili, müvekkilinin ‘the ultra edition’ ibareli markasının tescili için davalıya yaptığı başvurunun, tescili ‘şekil+ultra ULAŞIM-TRAFİK’ ve ‘ultra elektrikli ev aletleri ve ‘PKS ultra’ ibareli tescilli markaların varlığı nedeniyle 556 sayılı KHK’nin 7/1-b maddesi uyarınca kısmen kabulüne karar verildiğini, markaların benzemediğini, ayrı ibarelerden oluştuğunu, kullanılacakları emtiaların farklı bulunduğunu, müvekkili markasının tanınmış olduğunu, yapılan itirazların reddine karar verildiğini ileri sürerek, TPE YİDK kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, kararın yerinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve kısmen benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının tescilini istediği markanın öne çıkan unsurunun ‘ultra’ ibaresi olduğu, redde mesnet edilemeyecek derecede benzer oldukları, davacının başvurusu kapsamında çıkarılan cep telefonları, şarj cihazları, kulaklıklar, mikrofonlar v.s.’ ile redde mesnet markaların kapsamında yeralan ‘telefon, bilgisayar v.s.’ emtianın aynı ve ilişkili emtialar olduğu, kararın yerinde bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.Dava, marka tescil başvurusunun kısmen reddine dair TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi istemine ilişkindir.Davacının ‘the ultra edition’ ibareli markasının tescili için davalı Kuruma başvurduğu, aynı ve benzer sınıf emtialarda kullanılmak üzere tescil edilen ‘Şekil+ultra ULAŞIM-TRAFİK’, ‘ultra elektrikli ev aletleri’ ve ‘PKS ultra’ ibareli tescilli markaların varlığı nedeniyle istemin 556 sayılı KHK’nin 7/1-b maddesi uyarınca kısmen reddine karar verildiği hususları uyuşmazlık konusu değildir.Mahkemece, markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kabul edilerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir.556 sayılı KHK’nin 7/1-(b) bendi uyarınca marka tescil başvurusunun mutlak ret nedeni kapsamında TPE’nce reddedilebilmesi için, aynı veya benzer türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak daha önce tescil edilmiş ya da tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması gereklidir.556 sayılı KHK’nin 7/1-(b) bendinde belirtilen “aynı” olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de “aynı” olma durumunu etkilemez. Hükümde geçen “ayırt edilemeyecek kadar benzerlik” ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır. Karşılaştırılan işaretlerin “aynı” ya da “ayırt edilemeyecek kadar benzer” olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan KHK’nin 7/1-(b) bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır. Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise Enstitü tarafından re’sen başvurunun reddine karar verilebilecektir.Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 556 sayılı KHK’nin 8/1(b) bendine göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Enstitüce işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir. Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.Bu nedenle, 556 sayılı KHK’nin 32. maddesi uyarınca Enstitü tarafından 7. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Enstitüce takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından “ayırt edilemeyecek kadar benzerlik” bulunduğundan bahisle re’sen başvurunun reddine karar verilemez. Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 556 sayılı KHK’nin 8/1-(b) bendi anlamında bir “benzer”liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Enstitüce değerlendirilebilecektir.Kısaca ifade etmek gerekirse, marka tescil başvurusu üzerine Enstitüce re’sen yapılan inceleme safhasında, işaretlerin ayırt edilemeyecek kadar benzer olup olmadıkları belirlenirken, bu inceleme aynı zamanda söz konusu işaretlerin halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının dikkate alınmasını da gerekli kılıyorsa, bu durumda artık işaretler arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunduğundan söz edilemeyecektir. Şüphesiz ki, böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gereklidir.Yukarıda yapılan açıklamadan sonra somut uyuşmazlığa gelindiğinde, dava konusu başvuru “the ultra edition” ibaresinden, davalı TPE ve mahkemece redde dayanak kabul edilen dava dışı üçüncü kişi adına tescilli markalar ise “şekil+ultra ULAŞIM-TRAFİK”, “ultra elektrikli ev aletleri” ve “PKS ultra” işaretlerinden oluşmaktadır. Dava konusu başvuru ve redde mesnet markalar asli unsur olarak “ultra” kelimesi ihtiva etmesine karşın, uyuşmazlık konusu başvuruda ayrıca “edition” kelimesi ve redde mesnet markalarda da farklı kelimeler ile “şekil” unsurları da yer almaktadır.Bu durumda işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte varlığı sabit olan benzerliğin, mutlak ret sebebi kapsamındaki “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik” ya da nispi ret sebebi oluşturan” iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik” derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin 556 sayılı KHK’nin 7/1(b) veya 8/1(b) maddelerinden hangisinin kapsamına girdiği belirlenmesi gerekmektedir.Az önce de açıklandığı üzere, bu değerlendirme ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılabileceğinden, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdiği kelime ve şekil unsurları ile başvuru konusu markanın tescili istenen emtia sınıfı birlikte gözetildiğinde, benzerlik olgusunun iltibasa yol açacağının peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı yani uyuşmazlığın 556 sayılı KHK’nin 8/1-(b) bendi kapsamında kaldığı anlaşıldığından, dava konusu başvurunun Enstitüce 556 sayılı KHK’nin 7/1-(b) maddesine göre reddine yönelik TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi işaretli olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 29.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.