MAHKEMESİ : İSTANBUL 42. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ : 19/09/2012NUMARASI : 2011/220-2012/198Taraflar arasında görülen davada İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/09/2012 tarih ve 2011/220-2012/198 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 11/04/2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. B. K. ile davalı vekili Av. İ. E. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:Davacı vekili, müvekkili şirketin ticari piyasada, müşterilerinden aldığı malların taşınması ve müşteri tarafından belirtilen yerlere dağıtımının sağlanması işi ile iştigal ettiğini, davalı şirketin bu türden hizmet almak üzere müvekkili şirketle görüştüğünü, teklif metninin gönderildiğini, yapılan görüşmeler sonucunda aralarında sözlü olarak anlaşma gerçekleştiğini, hizmetin yerine getirildiğini, hizmet karşılığı hak ediş bedelinin ödenmediğini, bunun üzerine ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini, Şişli 4. İcra Müdürlüğü'nün 2011/826 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibinin başlatıldığını, davalı tarafından takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davacının sözleşmedeki edimlerini yerini getirdiğinden bahsettiğini ancak dağıtım ve raporlamaların gereği gibi yapıldığına dair hiçbir delilin sunulmadığını, davacı yanın sözleşmedeki edimleri yerine getirmediğini, yapılan incelemede dağıtım yapılmadığını, dağıtımın yapıldığına dair verilmesi taahhüt edilen raporların teslim edilmediğini belirterek takibin iptaline, davacının %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştirMahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında davalıya ait dağıtım hizmetlerinin yapılması konusunda sözleşme akdedildiği, sözleşmenin maddelerini belirleyen 14.04.2010 tarihli teklif metninin hazırlanarak davalıya sunulduğu, yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda tarafların incelenen ticari defterlerindeki kayıtlardan ticari ilişkinin başladığı, davacının yapmış olduğu hizmet karşılığı düzenlediği faturaların davalının ticari defter ve kayıtlarında yer aldığının tespit edildiği, taraflar arasında dağıtım sözleşmesi kurulduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı, davalı taraf her ne kadar teklif metninin 3 maddesinde belirlendiği şekilde raporlu dağıtım yapılması gerektiği, davacının yükümlülüğünde bulunan dağıtım işinde raporlama gibi edimlerini gereği gibi ifa etmediğini iddia etmiş ise de davacının düzenlemiş olduğu toplam 79.302,36 TL'lik fatura bedelinin davalının ticari defterlerindeki kayıtlarda yer aldığı, yapılan ödemenin ise yer almadığı, davacının kendi lehine olan ticari defter ve kayıtlarında davalıdan 19.470 TL tutarında alacaklı olduğu belirlendiğinden davacının faturaları kabul ederek bedellerinin büyük bir bölümünü ödeyen davalının, ödemeleri yaparken raporlama olmadığı yolunda herhangi bir itirazının olmadığı, ifayı kabul ettiği anlaşıldığından davalının bu savunması üzerinde durulmadığı, sektörel bilirkişinin yapmış olduğu araştırmalar neticesinde davacının dağıtım işlerini yerine getirdiğini ancak kısmi kusurlu olarak yaptığı, bu nedenle en düşük bedel üzerinden ücret isteyebileceğini bildirmiş bulunduğundan rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile takibin 13.452,00 TL üzerinden devamına, takip tarihinden önce davalı 818 sayılı BK'nın 101.maddesi, 6098 sayılı BK'nın 117 maddesi uyarınca temerrüte düşülmediğinden asıl alacak 13.452,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak taraflarca belirlenebilir mahiyette bulunan likit alacak miktarına kötü niyetli olarak itiraz edildiğinden, kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davacının kötü niyetli icra takibi yaptığı ispat edilemediğinden davalının %40 tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 13.452,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak 13.452,00 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, %40 tazminatın davalıdan tahsiline, davalının %40 tazminat talebinin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine, kabul edilen alacak miktarı üzerinden hesaplanan 5.380,80-TL %40 tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.1 - Dava, taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince, davacının davalı tarafa verdiği taşıma ve dağıtım hizmeti bedelini tahsil edemediği iddiasına dayalı itirazın iptali istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafından verilen hizmetin gereği gibi yerine getirilip getirilmediği noktasında toplanmaktadır.Davacı vekili, davalıya ait gönderilerin dağıtım ve teslimi konusunda sözlü olarak tarafların anlaştığını, müvekkili tarafından hizmetin yerine getirildiğini, ancak hizmet karşılığı hak ediş bedelinin ödenmediğini, başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek işbu davayı açmış, davalı tarafça, faturaya konu hizmetlerin gereği gibi ifa edilmediği savunulmuş, mahkemece yapılan yargılama sonunda yukarıda değinilen gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararına dayanak olarak, bilirkişi raporuna yer verilmiş olup, bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor içeriğinden, raporun, gönderi adreslerinde yer alan bir kısım alıcı, site yöneticisi ve güvenlik görevlilerine telefon açılmak suretiyle elde edilen bilgiler kapsamında düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi delili takdiri nitelikte ise de mahkeme kararına esas olacak delillerin toplanıp incelenmesi, HUMK'nın 241 ve 279. maddeleri ve HMK'nın 221. maddesi gereğince hakim tarafından yapılır. Bu durumda, taraflarca dayanılan delillerin mahkeme tarafından toplanıp incelenmesi gerekirken, bilirkişiler tarafından toplanıp değerlendirilmiş delillere dayalı olarak hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.2 - Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir olunan 1.100 TL vekalet ücretinin her bir yandan alınarak yek diğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 11/04/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.