MAHKEMESİ : İSTANBUL(KAPATILAN) 40. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ : 21/03/2013NUMARASI : 2011/255-2013/81Taraflar arasında görülen davada İstanbul(Kapatılan) 40. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21/03/2013 tarih ve 2011/255-2013/81 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı D. Telekom Ltd. Şti. vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen günü hazır bulunan davacı asil C.. K.., davalılardan Turkcell vekili Av. N.. Ö.. ile diğer davalı D. Telekom şirket yetkilisi O. E.ve davalı D. Telekom vekili Av. G.E.dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi A. D. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:Davacı vekili, davalılardan D.Telekom Ltd. Şti.'nin, diğer davalı Turkcell A.Ş.'nin iletişim hizmetlerinin yürütülmesinde aracı olarak faaliyet sürdürdüğünü, müvekkilinin davalı D. Telekom Ltd. Şti. ile 25.05.2010 tarihinde üye iş yeri mobil ödeme sözleşmesi imzaladığını, sözleşmeye göre müvekkilinin Turkcell A.Ş. tarafından işletilen GSM ağı üzerinden faturalı veya faturasız hat abonelerine mal veya hizmetlerin sunulmasını sağlayacağını, D. Telekom’un ise hizmeti alan faturalı veya faturasız hat abonelerinden, mobil ödeme sistemi ile Turkcell A.Ş.’nin tahsil ettiği mal ve hizmet bedellerinin kendisine iadesiyle birlikte, kendi komisyonunu kestikten sonra, mal veya hizmet bedelini müvekkiline ödeyeceğini, davalı D.Telekom'un buradaki fonksiyonunun Turkcell A.Ş. için abone ağını genişletmek ve bu ağı genişletecek hizmetleri sunan üyeleri tedarik etmek olduğunu, müvekkilinin de hizmetleri doğrudan aboneye ulaştırdığı için bu hizmeti karşılığı sözleşme ile belirlenmiş olan bedeli aldığını, müvekkilinin 25 Mayıstan 15 Temmuza kadar 5.820 adet abone ile işlem yapmayı başardığını, davalı D. Telekom A.Ş.'nin buna rağmen müvekkiline gönderdiği yazıda Turkcell A.Ş. tarafından kendilerine 50.000 USD para cezası kesildiğini, bu nedenle kendileri ile müvekkili arasındaki sözleşmenin de 17.07.2010 tarihinde tek taraflı feshedildiğini, cezai şartın 57.915,94 TL tutarında mahsubuna karar verildiğini ve sonuç olarak 99.284,47 TL bakiye tutarın ibranamenin imzalanması koşulu ile kendilerine ödeneceğinin bildirildiğini, müvekkilinin ibranameyi imzalamayı reddettiğini, davalı Detay Telekom Ltd. Şti. tarafından cezai şart adı altında kesilen paralar için hukuka uygun bir gerekçe gösterilemediğini ileri sürerek, sözleşmenin tek taraflı ve haksız feshinden doğan talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 66.189,63 TL'nin 27.07.2010 tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı ile davalı D. Telekom Ltd. Şti. arasındaki sözleşmede davalı Turkcell A.Ş.'nin imzasının olmadığı gibi sorumlu olacağına dair bir hükmün de bulunmadığı, davalı D.Telekom Ltd. Şti. tarafından dosyaya sunulan ibranamedeki kaşenin ve davacıya atfen atılı imzanın davacıya ait olmadığının tespit edildiği, davalı D. Telekom A.Ş.'nin davacının usulsüz işlemleri diyerek ileri sürdüğü hususların soyut olup belirli bir nedene dayanmadığı, dolayısıyla sözleşmeyi tek taraflı feshinin ve cezai şart uygulamasının haksız olduğu gerekçesiyle davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş’ye karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalı D. Telekom Ltd. Şti.’ne karşı açılan davanın kabulü ile 66.189,63 TL'nin 27.07.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte anılan davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı D. Telekom Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir. 1- Dava, davacı ile davalılardan D. Telekom Ltd. Şti. arasındaki 25.05.2010 tarihli sözleşmeye dayalı alacağın tahsili istemine ilişkindir. Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı D. Telekom Ltd. Şti. ile diğer davalı Turkcell İletişim A.Ş. arasında “toplayıcı firma sözleşmesi” imzalandığı, bu kapsamda davalı D.Telekom Ltd. Şti. ile davacı arasında da dava konusu 25.05.2010 tarihli “üye işyeri mobil ödeme sözleşmesinin” düzenlendiği, davalı D. Telekom Ltd. Şti.'nin diğer davalı Turkcell İletişim A.Ş. tarafından kendisine, davacı dahil bir kısım üye işyerlerinin hukuka aykırı işlemleri dolayısıyla cezai şart uygulandığını bildirerek, davacı ile arasındaki sözleşmeyi feshedip, anılan cezai şart bedelinden davacı üye işyerine düşen payı, davacının komisyon alacağından mahsup ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece davalı D. Telekom Ltd. Şti.'nin soyut iddialar ileri sürdüğü ve işlemlerinin belirli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuşsa da davacı ile anılan davalı arasındaki 25.05.2010 tarihli sözleşmenin 3.18. maddesinde, üye işyerinin, mobil ödeme servisi üzerinden satışı yapılan mal veya hizmetlere ilişkin faturayı veya fişi, alışveriş esnasında tahsilat yapılmasını beklemeden keseceği düzenlenmiştir. Dava dışı Turkcell İletişim A.Ş. ile C. A.Ş.'nin davalı D. Telekom Ltd. Şti.'ne gönderdiği 02.07.2010 ve 07.07.2010 tarihli yazılarda da, davalı D. Telekom Ltd. Şti. ile aralarındaki sözleşmelerin aynı hükmünü içeren 4.23. maddesinin ihlali nedeniyle cezai şart talebinde bulundukları belirtilmektedir. Davalı D.Telekom Ltd. Şti. vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde de aynı hususlar bildirilmiştir. Dolayısıyla işbu davada da davalı D. Telekom Ltd. Şti.'nin, davacı ile aralarındaki 25.05.2010 tarihli sözleşmenin 3.18. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle davacıdan cezai şart talebinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Mahkemece de bu kapsamda düzenlediği faturaları sunmasının istenmesi üzerine, davacı tarafından bir kısım faturalar dosyaya sunulmuştur. Ancak mahkemece yapılan diğer incelemeler hüküm kurmak için yeterli olmadığı gibi, görüşüne başvurulan bilirkişi kurulunca yapılan incelemeler de taraflar arasındaki ilişkinin ne olduğu, nasıl işlediği, örneğin somut uyuşmazlıkta olduğu gibi Turkcell A.Ş. tarafından son kullanıcılardan davacının (5.820) işlemi sonucunda (165.474,10) TL. tahsil edildiği (davalı D. Telekom Ltd. Şti.'nin davacıya hitaben düzenlediği 27.07.2010 tarihli yazıdan anlaşılmaktadır) ve son kullanıcılardan bu konuda bir şikayet gelmediği halde, taraflar arasındaki sözleşmeye 3.18. maddesi gibi bir hükmün konulmasındaki amacın ne olduğu hususlarını açıklığa kavuşturmaktan uzaktır. Yine her ne kadar davacı tarafından bir kısım faturalar sunulmuşsa da bu faturaların isim belirtilmeden “muhtelif müşteriler” adına düzenlendiği, açıklamanın “günlük hasılat” olarak yapıldığı görülmektedir. Davalı D.Telekom Ltd. Şti. vekili tarafından, (35) TL sınırındaki alışverişler için davacının belirtilen meblağlarda faturalar tanzim etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı da bildirilmiştir. Dolayısıyla davacının anılan faturalarının geçerli olup olmadığının da incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca mahkemece üç kişilik bir heyet oluşturulduğu halde, iki kişi tarafından düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna dayanılarak hüküm kurulması da doğru değildir.Bu durum karşısında mahkemece, içinde sektörden bilirkişilerin de yer aldığı yeni bir heyet aracılığıyla inceleme yaptırılarak, taraflar arasındaki ilişkinin ne şekilde işlediğinin, 25.05.2010 tarihli sözleşmenin 3.18. maddesinin sözleşmede yer almasının nedeninin ne olduğunun, davacının bu maddeden kaynaklanan yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığının, dolayısıyla davalının cezai şart talebinin koşullarının oluşup oluşmadığının tespit edilmesi, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklandığı gibi incelenip değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı D. Telekom Ltd. Şti. yararına bozulması gerekmiştir. 2- Bozma neden ve kapsamına göre davalı D.Telekom Ltd. Şti.'nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı D.Telekom Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının davalı D.Telekom Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı D. Telekom Ltd. Şti. vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik YER OLMADIĞINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı D. Telekom Ltd. Şti'ye verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı Detay Telekom San. Tic. Ltd. Şti. iadesine, 11.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.