Mahkemesi : İş Mahkemesi Davacı, ... sigortasına giriş tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıcı olarak kabul edilmesinin ve yurtdışı borçlanmasının 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini ve aksine Kurum işleminin iptalini istemiştir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.Eldeki davada, davacı Alman rant sigortasına giriş tarihi olan 01.05.1985 tarihinin Türkiye'de sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilmesinin veyurtdışı borçlanmasının 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, 01.10.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini ve aksine Kurum işleminin iptalini istemiş, mahkemece, davacının yaptığı borçlanmanın 5510 sayılı yasanın 4/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki talebinin reddine, 18 yaşının ikmalinden sonra Alman rant sigortasına giriş tarihi olan 01/05/1985 tarihinin Türkiye'deki sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabülüne, yaşlılık aylığı bağlanması için başvurada bulunduğu 03/10/2012 tarihini izleyen 01/11/2012'den itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine yönelik hüküm kurularak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Mahkemece, davacının, Türkiye'de 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalılığı bulunup bulunmadığı yönündeki araştırması yetersiz olmakla birlikte, davacının tahsis şartlarının 1479 sayılı Kanunun Geçici 10. maddesine ya da 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesi kapsamında gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin bir irdeleme ve gerekçesinde bir değerlendirme yapmadan, ayrıca 3201 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında, davacının kesin dönüş şartının gerçekleşip gerçeklemediğini tespit etmeden, yazılı şekilde hüküm kurması, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Uyuşmazlık tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasanın 79. maddesiyle değişik 3201 sayılı Yasının 3.maddesi, “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile, yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa, Sosyal Güvenlik Kurumuna, Türkiye’de çalışması varsa, en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar. Sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların borçlanma işlemleri aylık aldıkları sosyal güvenlik kuruluşunca yapılır” hükmünü içerirken; Yine, aynı Yasayla 3201 sayılı Yasanın 5. maddesine 4. fıkra hükmü olarak eklenen ek fıkra ile de; “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa, borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” hükmü getirilmiştir. Anılan 5754 sayılı Yasa ile, 3201 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ve getirilen ek düzenlemelere birlikte bakıldığında; başvurulacak kuruluşların belirlenmesinde, eski 3. maddede öngörülen değişik hallerden tümüyle vazgeçilmiş ve sadece Türkiye’de sigortalılıkları varsa, borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği öngörülmüştür. Yasanın bu açık hükmü karşısında, artık borçlanılan sürelerin, mülga diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında bir sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır.Öte yandan, Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden, uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada, yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği haiz bulunmaktadır. Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinde, Türk sigortasına girişten önce, Alman rant sigortasına girilmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği yönünde açık hüküm bulunurken; söz konusu Uluslararası sözleşmede, yurtdışında geçirilen çalışma sürelerinin, akit ülke mevzuatına göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi aşamasında, hangi sigortalılık niteliğine göre borçlanılabileceği konusunda açık ve özel bir düzenleme yer almamaktadır. Yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının yurtdışında geçen hizmetlerinin borçlandırılarak, ülkemiz sosyal güvenlik mevzuatında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde Türkiye’de geçmiş hizmet gibi değerlendirilmesini sağlamak amacıyla kabul edilen 3201 sayılı Yasa hükümleri uyarınca borçlandırılan sürelere dayalı olarak hangi şartlarda aylık bağlanacağı anılan Kanunun 6. maddesinde belirlenmiştir. Tahsis yapılabilmesi için aranan koşullardan birisi, yurda kesin dönülmüş olmasıdır.Kesin dönüşün, aylık tahsis talebinde bulunanların yurtdışındaki çalışmalarının sona ermesini, ikamete dayalı bir sosyal sigorta ya da sosyal yardım ödeneği almamaları durumunu ifade ettiği; “sosyal sigorta ödeneği” deyiminden, çalışma yaşamı süresince karşılaşılan hastalık, iş kazası, meslek hastalığı veya işsizlik gibi riskler nedeniyle iş göremezlik veya işsizlik gibi adlar altında yapılan ödeneklerin amaçlandığı; “sosyal yardım ödeneği” ibaresinin ise bulunulan ülke mevzuatı kapsamında, geçimlerini sağlayacak hiçbir gelirleri olmayan veya mevcut gelirleriyle geçimlerini sağlamakta güçlük çeken kişilerin asgari geçim düzeyi ile sınırlı olmak üzere geçimlerinin sağlanması amacıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından muhtaçlık durumuna ve süresine göre ödenen, ikamet şartına bağlı nakdi yardımlar anlamını taşıdığı kabul olunmaktadır. Ne var ki, “kesin dönüş” ifadesi, mutlak anlamda, yurtdışında bulunduğu ülkeden Türkiye’ye döndükten sonra tekrar yurtdışına çıkış yapmama şeklinde değerlendirilemez. İkamet şartına bağlı olmayan nitelikte sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alanlara, anılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü ile aylık bağlanabilecektir. Aksi yöndeki düşünce, Anayasamızın 23. maddesi ile güvence altına alınmış olan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”nin; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) ek 4 nolu protokolün 2. maddesi ile tanınmış “serbest dolaşım özgürlüğü”nün ihlali sonucunu doğuracaktır. 3201 sayılı Kanunun 6. maddesinin B bendi ile tekrar yurtdışına gitmek değil, yabancı ülke mevzuatına tabi olarak çalışmak ve ikamete dayalı sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği almak, aylığın kesme nedeni olduğu belirtilmiş; 3201 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlanıp altı aydan daha uzun süre yurtdışında bulunmuş olanların, yurtdışında çalışıp çalışmadıklarını ve ikamete dayalı bir sosyal sigorta veya sosyal yardım ödeneği alıp almadıklarını “3201 sayılı Kanuna göre aylık alanlara mahsus yoklama belgesi” vererek, aylıklarını almaya devam edebilecekleri, Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesi ile hüküm altına alınmış olup, yurtdışında uzun süre kalmak, tek başına bir aylık kesme nedeni teşkil etmemektedir.Ayrıca, yurtdışında geçen çalışmalar sonucu, o ülkenin sosyal güvenlik sisteminden hak kazanılan yaşlılık ya da malullük aylığının bir sonucu olan ve ikamete dayalı bulunmayan sosyal sigorta veya sosyal yardım niteliğindeki edimlerden yararlanmak, yurtdışından kazanılmış olan sosyal güvenlik hakkının en doğal sonucu olup, bu haktan feragat anlamı çıkacak şekilde bir “kesin dönüş” tanımı yapılması, sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği olgusunun gözardı edilmesi sonucunu da doğuracaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, mahkemece yapılacak iş; davacının 3201 sayılı Yasa kapsamında yurtdışı hizmetlerine ilişkin borçlanma işlemini yapmadan önce Türkiye'de 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalılığı bulunup bulunmadığı usulünce araştırılıp, davacının, yurtdışı borçlanma işlemini yapmadan önce 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalılığının bulunmadığının tespit edilmesi halinde, 3201 sayılı Kanun kapsamında yapılan borçlanmayı ve sigortalılık başlangıç tarihini 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği gözetilerek, davacının tahsis şartlarını 1479 sayılı Kanunun geçici 10. maddesi kapsamında irdeleyip, davacının yeni tarihli TR-4 belgesi de celbedilip usulünce araştırma yapılarak kesin dönüş şartının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilip, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma gerekir. O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davacıya iadesine, 14.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.