Mahkemesi :Bakırköy 4. İş MahkemesiTarihi :17.07.2013No :2011/348-2013/546Davacı, 31.01.1980-31.10.1995 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğunun tespiti ile 01.08.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-01.01.1985-20.07.2007 tarihleri arasında 506 sayılı Yasaya tabi kesintili 1994 gün sigortalılığı bulunan davacının, 20.07.2007 tarihli tahsis talebine kadar Kurumca, 31.01.1980-31.10.1995 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı kabul edilmekte iken tahsis talebi sonrası vergi kaydının bulunmadığı ve 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığın bulunduğu 28.12.1980-11.10.1982, 23.12.1983-31.12.1989 ve 01.01.1991-14.05.1995 tarihleri arasındaki döneme yönelik sigortalılığın iptal edildiği ve tahsis talebinin ret edildiği, mahkemenin kabulüne göre 01.01.1985-30.01.1986, 06.10.1987-31.12.1987 ve 01.01.1988-31.08.1988 tarihleri arasındaki 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığı ile çakıştığı anlaşılmaktadır.01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 2229 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, ihtilaf konusu olan 28.12.1980-11.10.1982, 23.12.1983-31.12.1989 ve 01.01.1991-14.05.1995 tarihleri arasındaki sürede sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.Hâl böyle olunca, mahkemece, öncelikle ihtilaf konusu dönemde, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığına ilişkin iş yeri kayıtları araştırılarak, sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının ihtilaf konusu dönemde oda ve sicil kaydının varlığı da gözetilerek, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup bulunmadığı tereddütsüz belirlenerek, zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde tespit edilmelidir. Yapılacak araştırma sonucu, davacının ihtilaf korusu dönemde, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığının anlaşılması halinde, 1479 sayılı Kanunun 79. ve Bağ-Kur İsteğe Bağlı Sigortalılık Yönetmeliğinin 5. maddelerine göre, isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalısı olmak için Kuruma yazılı başvuru ya da isteğe bağlı sigortalı olma iradesini ortaya koyacak şekilde Kuruma prim ödemesinin varlığı koşul olup, davacının geçmişe yönelik prim ödemelerinin varlığı araştırılarak, af yasaları kapsamında ödemelerinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek, anılan ödemelerin, ihtilaf konusu olan sigortalılık sürelerini kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, Medeni Kanunun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralları çerçevesinde, Kurumun geçmişe yönelik prim borçlarını tahsil edip uzun süre nemalandırmasından sonra, anılan döneme yönelik sigortalılığın iptalinin iyiniyetle bağdaşmayacağı gözetilerek, geçmişe yönelik prim ödemelerinin kapsadığı sürenin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak kabulü gerektiği göz önünde bulundurulmalı, 01.01.1985-30.01.1986, 06.10.1987-31.12.1987 ve 01.01.1988-31.08.1988 tarihleri arasındaki dönem yönünden, zorunlu 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde, sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığın söz konusu olmaması nedeniyle, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler saptanmak suretiyle bu çerçevede davacı; emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınmalı, davalı Kuruma 506 sayılı Yasa kapsamında bildirilen hizmetlerin eylemli olup olmadığı araştırılmalı, davacının ekonomik yönden yaşamına etkin olan çalışmanın hangisi olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, bu çerçevede, yaşlılık aylığı tahsisi şartları irdelenerek, süre yönünden tahsis şartlarının varlığı halinde, 1479 sayılı Yasanın 35. maddesinin yaşlılık aylığı tahsisi için “… sigortalının; … talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması … şarttır.” hükmü gözetilerek, yaşlılık aylığı tahsisinde esas alınacak sürelere yönelik prim borcunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, varlığı halinde, usul ekonomisi gözetilerek davacıya anılan borcu ödemesi için makul süre verilerek, prim borcunun ödenmesi halinde, ödeme tarihini takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisinin gerektiği göz önünden bulundurularak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17/02/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.