Mahkemesi : İzmir 9. İş Mahkemesi Tarihi : 13.11.2013No : 2013/65-2013/645Dava, trafik-iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerden, ilk davadan kalan Kurum zararının, 5510 sayılı Kanunun 21. ve 23. maddelerince tazmini istemine ilişkindir.Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın M.. H.. yönünden kabulüne, diğer davalılar yönlerinden reddine karar verilmiştir.Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.1-Somut olayda, davalılardan işveren ... Turizm Seyahat ve Otobüs İşl. Ltd. Şti. yönünden, 5510 sayılı Yasanın 23. madde koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılıp incelenmemiştir. Davanın, her iki madde hükmüne dayanılarak açılması halinde, 23’üncü maddenin uygulama önceliği bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre; Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup; 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir. İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar; Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir. 5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir. Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören(sigortalının) müterafik kusurları da nazara alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.Öte yandan, 23. madde uyarınca yalnızca işverenin sorumlu tutulabileceği, 3. kişi konumundakilerin bu maddeye göre sorumlu olmadıkları gözetilerek, bozma sonrası yapılacak yargılama sonunda işverenin 23. maddeye göre sorumlu olduğu anlaşılacak olursa, gerçek zarar gözetilmeksizin, doğrudan ilk peşin değerli gelirden, yapılacak hakkaniyet indirimi sonucu bulunacak tutarla sorumlu olduğu, 23. maddeye göre sorumluluk şartlarının oluşmaması halinde ise gerçek zarar hesabı yapılarak, gelirin ilk peşin değeri ile karşılaştırılması gerektiği açıktır.2-2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 91. maddesine göre, işletenler motorlu taşıtların kullanılmasından doğan, üçüncü kişilere verdikleri zararları karşılamak üzere zorunlu mali mesuliyet sigortası yaptırmak zorundadırlar. Sigorta şirketi, araç sahibinin, gerek müstahdeminin kusurundan ve gerekse, bizzat kendi kusurundan doğacak mali mesuliyetini temin etmektedir. Bu yönden sigorta şirketleri işletenin ya da şoförlerinin, kusurları ile neden oldukları olaydan dolayı doğan mali sorumluluklarının belirli limit dahilinde kefili durumundadır. Karayolları Trafik Kanuna göre zorunlu mali mesuliyet sigortası yaptırmak zorunlu bulunmakla beraber, bu tür sigorta sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi sigorta ettiren ile sigortacı arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklaması ile sigorta sözleşmesi poliçeye bağlanmak suretiyle kurulur.Mahkemece, davalı M.. H..nın %100 kusurlu kabul edilmesi sebebiyle ve diğer davalıların kusurları bulunmadıkları gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; davalı Axa Sig. A.Ş. nezdinde davalı sürücü MehmetHüseyinoğulları'nın kaza anında kullandığı anlaşılan ... plakalı araç hakkında, kaza tarihi itibariyle geçerli karayolu zorunlu mali mesuliyet sigorta poliçesi bulunup bulunmadığı hususu hiç bir tereddüte yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmalı, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Yapılacak değerlendirmede, sigorta şirketinin ödeme iddiasının varlığı usulünce araştırılmalı (belge asılları davalı Şirketten celbedilerek, gerekirse sigorta şirketinin kayıtları üzerinde sigorta ve mali mevzuattan anlayan bilirkişiler marifetiyle inceleme yapılarak), sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçeye dayalı akdi bir sorumluluk olması nedeniyle, yaptığı ödeme ölçüsünde akdi sorumluluktan kurtulacağı ve varsa poliçe limiti dahilinde kalanla sorumlu olacağı gözetilmelidir.Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09.12.2014 günü oybirliğiyle karar verildi.