Mahkemesi : Balıkesir 1. İş Mahkemesi Tarihi : 30.04.2015No : 2013/228-2015/303 Davacı, çalıştığı iş ve işyeri itibariyle itibari hizmet süresinden / fiili hizmet zammı süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitini istemiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.Eldeki davada; davacı, davalı işveren nezdindeki 01.01.1991 – 01.01.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarında itibari hizmet süresinden / fiili hizmet zammı süresinden faydalanması gerektiğinin tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının istemi 27.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 04.10.2006 gün ve 2002/157 E. – 2006/97 K: sayılı kararı belirtilip, 01.10.2008 tarihide yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 40. Maddesinin geçmişe yürütülemeyeceği, belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve ...../...-... Esas, ..../.... Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.Diğer taraftan; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa'nın geçici 7. maddesi hükmünde "Bu Yasanın yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Yasalar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Yasa'nın geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 40. Maddesidir. Somut olayda; davacının, isteme konu davalı işyerlerindeki 01.01. 1991 ve 01.01.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarında bildirimlerinin 2007/3 ila 2008/9 aylarında genelde itibari hizmet kodundan bazen de normal hizmet kodundan bildirimler olduğu, yine 2008/10 ila 2009/1. Ayları arasındaki çalışmalarına ilişkin bildirimlerinde genelde fiili hizmet zammı süresine tabi bazen de normal hizmet kodundan bildirimler olduğu görüldüğü, Mahkemece, istemin 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden reddi isabetli ise de; talebe konu diğer dönem yönünden mahkemece redde dair hüküm, 27.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden davalı işyerinden normal bildirim bulunan çalışmaların, itibari hizmete tabi bir çalışma olup olmadığı, yine 01.10.2008 – 01.01.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden davalı işyerinden normal bildirim bulunan çalışmaların, fiili hizmet zammı süresine tabi bir çalışma olup olmadığı yönünden yanılgılı irdeleme ve eksik araştırmaya dayalıdır.Yukarıdaki açıklamalar ışığında; mahkemece, talep dönemi davacının bildirimlerinin yapıldığı işyerleri bordrolarında bulunan çalışanların beyanları alınıp, davalı işyerinden itibari hizmet süresine tabi bildirimler / fili hizmet zammı süresine tabi bildirimler olmasına rağmen yer yer normal hizmete tabi bildirimler bulunması nedeni davalı işverenden sorulmalı; maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında Uzman tıp doktoru ile kimya mühendisi ve makine mühendisi, iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak; davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliği konusunda, işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular esas alınarak, öncelikle, 27.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanunun Ek 5. Maddesinin (IV) bendinde yazılan olumsuz fiziksel koşulların oluşup oluşmadığı, 01.10.2008 – 01.01.2009 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, davacının işi ve davalı işverenin işyeri, 5510 sayılı Kanunun 40. Maddesi alt bentlerinde yer alan düzenlemelerde belirtilen iş / işlerden ve davacının kapsamdaki sigortalılardan olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, tüm dosya sonucundan varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Kabule göre ise; 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır. Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açık olup; 11.09.2014 tarihinden önce açılan eldeki davada davalı konumundaki SGK Başkanlığının feri müdahil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.